YongSamChuonYen（杨俊英）与中国银行股**行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国**江南大道支行（以下简称中**行江南大道支行）与被上诉人杨**、一审被告中**行股份有限公司广州海珠支行（以下简称中**行海珠支行）因借记卡纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院作出的（2014）穗海法民四初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

杨**一审诉称：其为秘鲁籍华人，在中国**道支行处开办了一张中国**借记卡（户名：YONGSAMCHUONYEN，本、外币活期一本通账号：6366，借记卡号：6092，该卡及存折均设置了密码），以便杨**在中国境内时使用。2013年4月28日，杨**从中国出境，于2014年4月23日入境，在国外期间，上述存折及借记卡均由杨**随身携带。但杨**入境后，在使用该卡时发现该卡内原有的人民币44060元存款已不翼而飞，经向中**行江南大道支行查询，得知上述款项被人在广东省湛江市某ATM机于2013年6月28日分六次以转账、提现的方式盗取卡内资金合共人民币44000元，产生手续费60元。杨**遂于2014年4月24日向广州市公安局海珠分局昌岗街派出所报案，2014年5月8日，广州市公安局海珠分局向杨**出具立案告知书，以信用卡诈骗案立案进行侦查。后杨**与中**行江南大道支行多次交涉，中**行江南大道支行对杨**卡内损失均不作处理。故杨**向一审法院起诉请求：1.中**行江南大道支行和中**行海珠支行赔偿杨**损失人民币44060元及利息（按中**银行逾期贷款利率计付，自2013年6月28日起计付至付清之日止，暂计至起诉之日为人民币3044元，合共47104元）；2.本案诉讼费用由中**行江南大道支行和中**行海珠支行承担。

一审被告辩称

中国**道支行和中国**行一审共同辩称：中国**道支行和中**行海珠支行不存在过错，不应承担任何责任。理由如下：一、杨**诉称其存款被不法分子盗取缺乏证据支持，应承担举证不能的责任。杨**提供的出入境记录证明其无法在2013年6月28日在湛江ATM机取款，并声称其银行卡由其随身携带。但该证据只能证明原告2013年6月28日不在中国境内，但不能证明在湛江ATM机上取走存款的银行卡是伪造的，更没有证据证明杨**的银行卡由其随身携带。人卡是可以分离的，杨**不能证明其存款是被不法分子盗取的，即不能完全排除杨**将借记卡借给他人的可能性。根据《最**法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨**应承担举证不能的责任。二、本案存款是通过借记卡和对应密码从ATM机取走，银行已作出尽职的审查义务，不存在过错。私人密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄密，他人不得知晓。私人密码的使用是对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能、银行通过借记卡和相对应的私人密码对交易申请作出身份鉴别，通过多因素鉴别的交易申请才会被允许。本案中，杨**使用的是密码式借记卡，根据银联及相关银行的交易记录，涉案的取款是密码相符的交易，即是说，根本无法排除涉案款项是杨**将借记卡（或自行克隆银行卡）交给他人并向他人泄露密码及委托他人提取的情况。而银行已尽到审查义务，杨**不能提供相反的证明，因此，中国**道支行和中**行海珠支行在涉案交易过程中不存在过错。即使涉案款项确为失窃，杨**也负有不可推卸的责任。交易的成功必须同时依赖借记卡和密码，二者缺一不可，即便有人复制了杨**的借记卡，没有杨**的密码，同样是无法进行交易和查询余额的。杨**没有尽到妥善保管密码的义务是案涉款项被提取的关键性事实，因而造成的损失应该由杨**独自承担。据此，请求一审法院查清案件事实，驳回杨**的全部诉请。

一审法院查明

一审法院查明：2011年6月22日，杨**在中国**道支行处办理了一本存折及对应的中国**借记卡一张（户名：YONGSAMCHUONYEN，存折账号：6366，借记卡号：6092，以下简称诉争借记卡），该卡及存折均设置了密码。

诉讼中杨**提交了其护照，杨**的护照记载杨**于2013年4月28日从白云机场出境，2014年4月23日从白云机场入境。

中国**道支行提交了诉争借记卡的历史交易明细清单，该明细清单显示如下：2013年4月27日存款余额为44105.98元；2013年5月25日转账3元，存款余额为44102.98元；2013年6月20日转入利息43.72元，存款余额为44146.7元；2013年6月21日转账3元，存款余额为44143.7元；2013年6月28日，DFWT（代码04055）24000元，对方账号6211，网点988090013639，对方账号6366，交易收费10元；同日，A取（代码04060）5000元，交易收费10元，对方账号6366，网点988090013639；同日，A取（代码04060）5000元，交易收费10元，对方账号6366，网点988090013639；同日，A取（代码04060）5000元，交易收费10元，对方账号6366，网点988090013639；同日，A取（代码04060）4900元，交易收费10元，对方账号6366，网点988090013639；同日，A取（代码04060）100元，交易收费10元，对方账号6366，余额为93元，网点988090013639。中国**道支行确认2013年6月28日杨**诉争借记卡账户于广东省湛江市某ATM机凭银行卡和密码以转账方式六次分别转出24000元、5000元、5000元、5000元、4900元、100元，上述六次转账银行扣除手续费60元，以上合共44060元。

杨**于2014年4月23日入境后，发现诉争借记卡内存款44060元不翼而飞，遂于2014年4月24日向广州市公安局海珠分局昌岗街派出所报案，2014年5月8日，广州市公安局海珠分局向杨**出具立案告知书，以信用卡诈骗案立案进行侦查，至今尚未侦破。杨**于2014年6月4日向一审法院提起诉讼。

以上事实，由杨**提供的护照、借记卡、存折、报警回执、立案告知书及中国**道支行提交的诉争借记卡的历史交易明细清单予以佐证。

一审诉讼中，中国**支行出具《补充说明》，内容如下：根据**安部、中国银**委员会关于印发《银行业金融机构安全评估办法》的通知（公通字（2006）53号）以及广东省公安厅、中国银**委员会广**管局关于印发《广东省银行业金融机构安全评估工作实施方案》（2012-2013年度）的通知（粤公通字（2013）49号）附件1相关工作要求，银行业金融机构录像保存资料应不低于30天。我行自助设备录像资料保存时限为3个月，符合监管要求，特此说明。关于中国**道支行和中国**支行的级别关系及对本案的责任分担问题，中国**道支行和中国**支行在庭审过程中确认如下：中国**道支行是中国**支行的分支机构，中国**道支行不具备法人资格，中国**支行对中国**道支行在本案中的债务自愿承担责任。

一审法院认为

一审法院认为：银行对储户存款具有安全保障的法定义务，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”因此，杨**在中**行江南大道支行办理了中**行长城借记卡并存入资金，杨**与中**行江南大道支行之间的储蓄存款合同依法成立。中**行江南大道支行应确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。杨**的借记卡一天之内被转走44000元，而转账的地点在广东省湛江市某ATM机，距离广州市市区约400多公里，而杨**此时不在中国境内，可以排除广东省湛江市某ATM机的诉争借记卡账户的转账系持卡人杨**或其授意的其他人所为，而中**行江南大道支行不能提供证据证明在广东省湛江市ATM机上操作转账的人是杨**本人或其授意的人，故可以确认发生在广东省湛江市某ATM机的诉争借记卡账户的转账使用的是伪卡。尽管交易银行的ATM柜员机在办理诉争借记卡账户的转账业务时，已按操作规范和流程要求转账人输入了密码，并在密码正确的前提下让转账人操作转账行为，但因他人使用伪造的银行卡也能在ATM机通过交易系统识别后交易成功，证明交易系统对银行卡的真伪鉴别存在漏洞，中**行江南大道支行的电子交易系统在对银行卡真伪的鉴别技术上存在漏洞，未能有效识别伪造的银行卡，致使杨**的存款被他人转账窃取，一审法院据此认定中**行江南大道支行没有履行谨慎核查银行卡的义务，且对杨**的存款被他人转账窃取存在过错，故中**行江南大道支行应当依法承担相应的赔偿责任。

关于交易密码的问题。本案中银行卡的交易密码由持卡人即杨**设定，持卡人一旦对银行卡设定交易密码，则除设定人外，他人不可能知晓。因此，在现行金融业务中，交易密码在由持卡人设定后，主要是由持卡人负责妥善保管交易密码。因持卡人过错，没有保管好交易密码，责任应由持卡人承担。至于持卡人虽不存在过错而被盗取交易密码的，该风险责任也应由持卡人承担，这是因为通过设定交易密码管理存款，既提高交易安全又增强交易效率，符合持卡人的利益以及社会公共利益。当然，如果持卡人认为交易密码的泄露是因银行的过错而造成，则应遵循“谁主张、谁举证”民事诉讼证据规则，提供相应的证据加以证明。显然，杨**在本案中没有提供证据证明中国**道支行对涉案银行卡交易密码的泄露存在过错，故杨**应当为其未能妥善保管交易密码的行为承担责任。

综上所述，保护存款安全是储户与银行双方共同的义务。作为储户，应当严格保管好自己的银行卡、账户信息及交易密码，而作为储蓄机构，应严格按照法定或约定的方式向取款人付款。从本案的实际情况来看，他人能够成功地提取杨**的存款，必须凭借真实的银行卡和正确的交易密码，二者缺一不可。对于被盗取的44000元存款及手续费60元的损失，由于作为储蓄机构的交易银行未能履行谨慎核查银行卡的义务，致使他人凭借伪造的银行卡取走了存款。综合衡量本案的具体情节以及双方当事人对合同义务的违反程度，根据合同法有关规定，一审法院酌情认定中国**道支行对其电子交易系统未能有效辨别伪卡而造成杨**的存款损失承担70%即30842元（44060元70%）的赔偿责任，并以30842元为基数，按中**银行公布的同期活期存款利率计付自2013年6月28日起至清偿之日止的利息给杨**。因杨**对其未能妥善保管交易密码亦存在一定的过错，因此负有次要的过错责任，余下的30%即13218元（44060元30%）损失理应由杨**自行承担。中国**道支行作为被告中**行海珠支行的分支机构，不具有法人资格，故其财产不足以清偿债务时，由中**行海珠支行对其不足以清偿的债务承担补充清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，一审法院判决如下：一、中国**道支行在本判决生效之日起10日内赔偿杨**30842元，并以30842元为基数按照中**银行公布的同期活期存款利率计付自2013年6月28日起至本判决所确定的付款期限届满之日止的利息损失给杨**；二、如中国**道支行财产不足以清偿本案判决第一项确定的债务时，不足部分由中国**支行承担补充清偿责任；三、驳回杨**的其他诉讼请求。如中国**道支行和中国**支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费978元，由杨**负担293元，中国**道支行和中国**支行共同负担685元。

上诉人诉称

判后，中国**道支行不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在案涉存款去向未明的情况下推断存款被窃取属事实认定错误。本案中，案涉存款是否被窃取是中国**道支行是否需要承担赔偿责任的前提，查明案涉款项的去向与转账行为的法律定性至关重要。杨**声称其账户内存款是被犯罪分子盗取，但并未得到法定机关的证实。杨**所使用的是密码式借记卡，根据银联及相关银行的交易记录，涉案的转账总额为44060元的款项是密码相符的交易，案涉存款是经过合法的ATM机转账程序转账到另一个合法开立的银行账户中，这与存款已被提现窃取的情况有根本的区别，在转账的时候，款项依然是处于银行系统的另一合法开立的账户中的，甚至存款目前可能还在受款账户中。不能排除受款账户开户人是杨**的朋友、客户，款项是杨**委托他人办理的转账手续，是双方的正常经济来往；也不能排除存款是杨**委托他人办理转账手续时转错了账号。故在未查明涉案存款的去向的情况下，一审法院认定案涉款项被窃取并判决中国**道支行赔偿损失显属事实认定不清。二、杨**未妥善保管交易密码是案涉存款被转走的主要原因，一审法院认定责任不均。借记卡的密码是由储户事先设定，在保密状态下保存于电子网络系统中、作为身份识别的电子签名，具有唯一性和保密性，仅为储户个人知晓并持有。在借记卡通过ATM柜员机办理取款业务过程中，需由储户插入借记卡，ATM柜员机在读取卡片信息后，由客户输入相对应的密码才能完成取款作业，借记卡与密码二者缺一不可。在本案中，取款人能准确无误地输入密码并成功取款，显然杨**未能尽到妥善保密、防范风险的义务。退一万步来说，就算涉案款项确为失窃，杨**也负有不可推卸的责任，因此而造成的损失应该由杨**全部承担。故中国**道支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨**的一审诉讼请求。二、由杨**承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人杨**二审答辩称：一、杨**借记卡内款项被他人盗取，证据确凿充分，足以认定。杨**不在中国境内时，随身携带的借记卡一天之内被转走44000元，转账地点在广东省湛江市某ATM机，距离广州市市区约400多公里。在中**行江南大道支行无相反证据证实的情况下，不能认定杨**自行或授权他人在其旅居国外期间，在广东省湛江市进行转账、取现行为。广州市公安局海珠分局亦予以刑事立案并对此进行调查，以上事实及相关证据足以证明杨**借记卡内款项是被他人盗取，而不是中**行江南大道支行所述“案涉款项去向不明”。二、中**行江南大道支行应对杨**借记卡被盗取承担赔偿责任。本案为伪卡交易案件，故“持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据”的举证责任在于中**行江南大道支行，其因不能提供上述证据应该承担举证不能的法律后果。中**行江南大道支行作为发卡行，接受了非法复制的银行卡交易，未对储户尽到采取安全措施防范风险义务，也无法提供杨**在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，对杨**借记卡内资金损失负有完全的过错责任，应承担全部的赔偿责任。综上，杨**认为一审判决事实查明清楚，法律适用准确，请求二审法院依法维持，驳回中**行江南大道支行的上诉请求。

本院查明

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：中国**道支行二审庭审后向本院提交书面说明称：1.涉案账户每月21日或22日扣划的3元是固定扣划业务费，是杨**选择的对私手机短信服务项目服务费，服务内容为手机动帐交易通知，即对账户交易下支出内容进行短信通知。2.历史交易明细清单中，2013年6月28日，代码04055名称DFWT-24000，对方账号6211，柜员网点：988090013639。其中代码04055表示ATM转出，名称DFWT表示借记卡跨省转账。3.历史交易明细清单中，2013年6月28日，代码04060名称A取-5000，对方账号6366，柜员网点：988090013639。其中代码04060表示现金取款，对方账号6366为杨**主账号6366对应的人民币子账号。4.通过交易中对方账号，中国**道支行查询到对方账号的开户人为赖某，开户行为中**行柳州市柳南支行。5.杨**已开通网上银行，未开通手机银行。

本院认为

本院认为：

因杨**是秘鲁共和国公民，本案属于涉外借记卡纠纷，一审法院作为本案被告中国**道支行和中国**行住所地法院，对本案享有管辖权。由于案涉纠纷发生在中国境内，根据最密切联系原则，一审法院适用中华人民共和国法律正确，本院予以确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。

一、关于案涉款项是否被窃取的问题。杨**于2013年4月28日出境，期间一直在国外，直到2014年4月23日再次入境。根据杨**在一审的陈述，其在出国期间一直持有真实的银行卡，并否认授权第三人进行转账行为。而杨**系在入境当天方发现案涉借记卡内存款被转走，并于发现案涉款项被转走后的第二天向广州市公安局海珠分局昌岗街派出所报案。鉴于涉案交易发生时杨**一直在中国境外，根据银行流水记录和中**行江南大道支行提交的书面说明，涉案交易一直是在湛江的ATM机操作，可排除本人进行交易的可能，而结合杨**的出入境记录、公安机关立案侦查的行为及杨**的陈述，案涉款项的转账行为符合伪卡交易特征，一审法院认定案涉款项属于被窃取正确，本院对此予以维持。中**行江南大道支行主张案涉款项系由杨**授意他人所为，但无证据予以证明，对其主张本院予以驳回。

二、关于中国**道支行是否应对杨**的损失承担赔偿责任的问题。中国**道支行作为专业金融机构，对储户的银行卡账户资金负有安全保障义务，同时亦应具备鉴别银行卡真伪的能力。中国**道支行核发银行卡，但未能保障卡片有足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成杨**存款损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于中国**道支行未履行合理审查义务，故应承担相应的违约责任，赔偿杨**的损失。由于银行卡交易需同时具备真实银行卡和正确密码这两个条件，而交易密码是由储户自己设置，具有唯一性和保密性。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则密码泄露导致损失的风险应由储户承担。在本案中，虽然转账行为是通过伪卡交易，但实际交易人仍需通过输入正确的银行卡密码方可完成交易，由此可见杨**设定的密码已经泄露。由于杨**并无证据证明系银行原因导致密码泄露，故其应对密码泄露导致的损失承担相应责任。综合各方的过错程度，一审法院酌情认定中国**道支行与杨**分别承担70%和30%的责任并无不妥，本院予以维持。

综上所述，中国**道支行的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费571元，由上诉人中国**江南大道支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日