沈*与交通银行**松岗支行储蓄存款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**与被上诉人交通银**以下简称交通银行）借记卡纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：沈*于2012年5月27日在交**行处开通借记卡一张，卡号为6259。2015年1月25日至26日，沈*该卡上的存款在张家界的自助银行分8笔交易被取走40000元，手续费为336元。沈*于2015年1月26日0时11分向深圳市公安局东方派出所报警。《交**行太平洋个人借记卡领用合约》第四条第3点及第6点约定，凡使用乙方（主卡申领人）和丙方（附属卡申领人）的密码进行的交易，均视同乙方或丙方本人所为；凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同委托代理人取得了乙方或丙方合法有效的授权委托。2013年8月14日，代理人沈**在沈*该卡账户中取款57000元。案外人拨打交**行服务电话，为沈*申请账户临时冻结。沈*该卡存在不同商户的刷卡消费记录。沈*于庭审中申请法院调取派出所的案件记录，因沈*未在举证期限内申请，法院不予调取。

一审法院认为

原审法院认为，沈*与交通银行因银行卡业务形成储蓄存款合同关系，双方应本着诚实信用和公平原则履行各自的义务。沈*主张其银行卡被伪造及盗刷，因未能举证证明银行卡被刷时间银行卡系沈*本人所持有，故对沈*主张不予认定。沈*未能举证证明其银行卡内的存款系被伪造银行卡所盗刷，故对沈*的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国律师法》第三十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈*的全部诉讼请求。本案案件受理费408元，由原告沈*承担。

上诉人诉称

上诉人沈*不服上述判决，向本院提起上诉，请求：判令交通银行返还沈*存款40000元、赔偿沈*跨行取款手续费8笔共计336元、赔偿沈*逾期返还存款的利息300元（按中**银行同期活期存款利率计算，从2015年1月27日计付至判决确定的还款之日止）及承担本案诉讼费。事实和理由是：原审法院适用法律、认定事实及程序错误。一、沈*已经在一审举证期限内以快递方式向原审法院法官提交调查取证申请书，原审法院却认定沈*未在举证期限内申请调查取证，因而未依法查明本案关键事实，即银行卡在湖南被伪卡盗刷后，沈*即时持真卡在深圳报警的事实。因此，原审法院未依申请调查取证，程序错误。为证明沈*申请调查取证的事实，沈*向二审法院补充提交举证通知书、快递单、快递网上查询单、调查取证申请书文本。本案立案日期为2015年2月5日，举证通知书显示举证期限为2015年3月7日前，快递单显示沈*邮寄调查取证申请书的时间为2015年2月12日，快递网上查询单显示妥投的日期为2015年2月13日。二、原审法院分配举证责任错误。沈*系一名普通公民，无力证明银行卡内的存款系被伪造的银行卡盗刷。交通银行作为大型金融企业，其更有实力证明相关情况，其若认为不存在伪卡盗刷的事实，其应进行证明。原审法院简单地以“谁主张谁举证”分配举证责任，是错误的。三、原审法院无视日常生活经验，机械刻板地进行事实认定，是错误的。沈*于银行卡在湖南被伪卡盗刷后半小时内即在深圳报警和挂失，并取得报警回执，伪卡盗刷案报警都会持真卡进行，这种日常生活经验法官应当知晓。四、因原审法院未依法调查取证，现沈*申请二审法院依法向深圳市公安局东方派出所调取沈*于2015年1月26日O时11分报警的笔录和情况说明，以证明本案关键事实，请人民法院准许。综上，请二审法院判如沈*诉请。

被上诉人辩称

被上诉人交通银行答辩称：一、涉案交易是使用沈*正确交易密码完成的正常交易，应视为沈*本人所为，交通银行无需承担沈*的任何损失。从本案的事实及涉案银行卡的有效交易明细清单来看，涉案8笔交易均为使用正确交易密码完成的正常交易。而交易密码是沈*在申领涉案银行卡时在保密状态下向银行预留的，用以提供给银行自动识别其客户身份、权限。交易密码生成后，是以密文形式而非明码形式进行信息的传送和处理的，在银行计算机系统亦无法查知沈*的密码，只有沈*本人才掌握及知晓，具有独占性、唯一性和秘密性。涉案交易是使用正确交易密码完成的交易，并由计算机进行确认，从民事行为的角度可将该8笔交易行为视为沈*本人的行为。二、沈*随意将银行卡交由他人使用并将交易密码告知他人，已违反妥善保管银行卡及交易密码的规定，应由其自行承担相应的后果。按照沈*在申领涉案银行卡时签订的《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》、《个人电子银行服务协议》等相关协议，沈*作为持卡人须妥善保管银行卡和密码，任何情况下不应将银行卡及密码提供给任何人，并应承担因银行卡保管不善和密码泄露所产生的一切后果。而根据原审法院查明的事实显示，沈*随意将涉案银行卡交至第三人使用并告知第三人涉案银行卡的交易密码，已严重违反了前述协议的约定，没有谨慎使用银行卡和妥善保管交易密码，故其应自行承担因此而产生的后果。交通银行基于接受涉案银行卡交易密码指令发出的取现请求而完成兑付的正常业务行为，既不存在违约的事实，也不存在侵权的事实，无需承担沈*的任何损失。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明：一、沈卫于2012年5月27日在交**行处开通借记卡一张，卡号为6259。《交**行太平洋个人借记卡领用合约》第四条第3点及第6点约定，凡使用乙方（主卡申领人）和丙方（附属卡申领人）的密码进行的交易，均视同乙方或丙方本人所为；凡使用乙方或丙方的密码进行的交易，均视同委托代理人取得了乙方或丙方合法有效的授权委托。

二、涉案银行卡存在不同商户的刷卡消费记录。2013年8月14日，沈*的代理人沈**在涉案银行卡账户取款57000元。沈*还确认其妹妹平时有持涉案银行卡存款或取款的行为。

三、2015年1月25日23时36分至26日0时5分，涉案银行卡的存款在张家界的自助银行分8笔交易被取走40000元，手续费为336元。26日0时18分、21分、30分，案外人（沈*主张系其妹夫龙*）拨打交通银行客服电话为沈*申请涉案银行卡账户临时冻结。

四、二审时，本院向深圳市公安局东方派出所调取了《受案登记表》、《立案决定书》、《询问笔录》，显示：2015年1月26日0时11分许，深圳市公安局东方派出所接事主沈*报警称，其于当天晚凌晨时许收到来自银行发出的短信发现其涉案银行卡分8次被盗取现金40000元，深圳市公安局宝安分局决定对沈*被诈骗案立案侦查。

本院认为

本院认为，本案中，沈*在涉案交易发生后半小时左右到公安机关报警，结合公安机关已立案的情形，本院采信沈*的陈述，即涉案交易发生时真实银行卡由在深圳的沈*随身携带前去报警，因其不可能在如此短的时间内在深圳和张家界两地均使用涉案银行卡进行交易，故不法分子使用伪造的银行卡在张家界进行涉案交易具有高度盖然性。

银行对储户存入账户的资金负有安全保障义务，对在银行自助交易系统上发生的交易负有安全审核义务。一方面，交**行向沈*发放的银行卡属于磁条卡，此类银行卡的技术含量较低，防伪识别功能较差，不法分子只要在银行卡磁条信息格式中输入相同的卡号，银行的自助交易系统就无法识别真卡和伪卡。磁条卡在防伪识别功能上的先天不足，为不法分子伪造银行卡留下了较大的作案空间，这是导致涉案银行卡被盗刷的主要原因之一，交**行作为发卡行应对此承担相应责任。退一步讲，即使受制于当时的技术条件或者虑及系统改造的昂贵成本，交**行没有及时为客户升级银行卡是不得已的选择，但按照“受益者负担”的原则，交**行从银行卡业务中获取了大量的商业利益，并且节省了人力成本，作为利益归属方，交**行也应对暂时容忍存在的磁条卡技术缺陷给客户造成的经济损失承担赔偿责任。另一方面，按照银行卡的交易规则，不法分子只有同时掌握银行卡和密码才可能盗刷成功。涉案银行卡密码通过人机对话的方式设定，设定密码的地点与外界相对隔离，密码信息保存在银行的电脑系统内，即使是银行工作人员也难以知悉密码内容，且银行通常会设置严格的保密措施，银行电脑系统泄密的可能性很小，在沈*未能举证证明的情况下可以排除银行泄密的可能性，沈*作为理论上唯一掌握银行卡密码的人，应推定导致密码外泄的原因是沈*保管使用银行卡不善，况且，沈*确实存在多次不规范使用银行卡和密码的行为，因此，沈*应对密码泄漏造成损失承担相应的责任。综上所述，交**行发放的磁条卡防伪功能差，给了不法分子可乘之机，沈*保管密码不善导致不法分子最终得逞，双方都应对涉案银行卡被盗刷造成的损失承担相应的责任，本院酌定交**行和沈*对涉案损失各承担一半的责任，即交**行应赔偿沈*20168元【（40000元＋336元）2】，并按中**银行同期活期存款利率向沈*支付自2015年1月27日起至本判决确定的支付之日止的利息。

综上所述，上诉人沈*的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民初字第294号民事判决；

二、被上诉人交**圳松岗支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人沈*损失20168元及利息（按中**银行同期活期存款利率，自2015年1月27日起计至本判决确定的支付之日止）；

三、驳回上诉人沈*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费408元，由上诉人沈*负担204元，被上诉人交**圳松岗支行负担204元；二审案件受理费816元，由上诉人沈*负担408元，被上诉人交**圳松岗支行负担408元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二日