上海**限公司与上海龙**有限公司、上海始**限公司进出口代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称“欣**司”）因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民二（商）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣**司的委托代理人孟**、甘**，被上诉人上海龙**有限公司（以下简称“龙头公司”）的委托代理人左轶民到庭参加诉讼。原审被告上海始**限公司（以下简称“始**司”）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月20日，龙头公司作为抵押权人，始**司作为债务人，欣**司作为抵押人，三方共同签订了《抵押担保合同》一份，约定欣**司以上海市巨鹿路XXX号XXX室房屋的产权抵押给龙头公司，作为龙头公司与始**司签订的编号为：DH10-08-9000的《委托代理出口协议》项下代垫款的担保，龙头公司根据协议支付给始**司代垫款，并约定本抵押为最高额抵押，最高债权限额为1，000万元（本文所涉币种除注明美元外均为人民币）整，债权发生期自2010年7月20日起至2012年7月19日止，如始**司不能按期偿还借款，龙头公司有权将该抵押物折价拍卖、变卖后优先受偿。

2010年7月21日，龙**司、始**司和始**司法定代表人黄*三方签订了编号为：DH10-08-9000的《委托代理出口协议》一份，始**司作为委托方，龙**司作为代理方，就始**司委托龙**司代理出口服装业务作出如下约定；协议有效期二年，自2010年7月20日起至2012年7月19日止；始**司同意并授权龙**司同始**司指定的外商签订外销合同，因此始**司应以“补充协议”形式提供龙**司正确、详细的信息包括外商名称、地址、联系方式、联系人名字及货物名称、质量、数量、价格、装运期、付款方式等内容以便龙**司对外签订出口商品售货确认书或外销合同；始**司对龙**司签订的外销合同承担全面履约责任；外销合同无论是否显示始**司，龙**司均视为始**司的代理人；龙**司代理始**司或按始**司指示办理出口货物的订舱、报关、出运及结汇手续，始**司须予以协助并负责组织出口货源，同时始**司全权委托龙**司审核结汇单证，并确保龙**司安全收汇；关于代理费及费用结算，不收不付情况下，龙**司按出口货物净收汇1美元收取人民币0.05元代理费；始**司如需办理中国**险公司（以下简称“中**公司”）贴现业务，龙**司按出口货物净收汇1美元收取0.15元代理费，利息与中**公司手续费等费用另计，一切费用实报实销。应始**司要求，龙**司将向始**司依据中**公司审批额度，按出运金额分批提供垫付款，累计占用资金总额不超过700万元，欣**司以其名下上海市巨鹿路XXX号XXX室房屋的产权为龙**司垫付款700万元提供抵押担保；始**司交货且龙**司收汇后，3天内将结汇款扣除实际发生的商检费、内陆运杂费、运保费、佣金、港杂费、银行费用、龙**司代理费、利息等费用后，龙**司按到账金额支付始**司或始**司指定供货方；代理出口过程中所发生的一切费用，包括但不限于出口税、占用资金利息、银行费用、海运费、码头包干费、仓储费、报关费、商检费及各类出口许可证、产地证等费用均由始**司承担，如需龙**司代为缴纳的，始**司同意由龙**司直接在货款中扣除。同时始**司法定代表人黄*同意为始**司在本协议及相关合同文件项下履行的义务承担连带保证责任，担保的范围包括但不限于：债权（包括垫付款）本金、利息、龙**司为实现该等债权而支出的各项诉讼费、仲裁费、律师费、执行费等。同时还约定了违约责任等事宜。

《委托代理出口协议》签订后，自2010年7月21日起至2010年7月27日止，龙**司根据始**司指示，共计为始**司办理代理出口各类服装业务十笔，出口货物总金额为2，329，728.90美元。2010年7月23日，龙**司支付始**司垫付款70万元。2010年8月25日，龙**司支付始**司垫付款130万元。2010年8月27日，龙**司收到第一笔代理出口业务外汇款29万美元。2010年8月27日，龙**司支付始**司垫付款110万元。2010年9月2日，始**司向龙**司出具承诺书，承诺对代理协议项下所作的代理业务在货物出运后60天内交付龙**司正本报关单及核销单据，以便龙**司代办出口货物证明，同时承诺在出运60天内保证外汇及时到龙**司帐上；关于龙**司向始**司支付的代垫款项，担保在业务完毕后如数归还。2010年9月3日，龙**司支付始**司300万元。2010年11月3日，龙**司与始**司签订结算协议一份，确认始**司委托龙**司出运10批货物，除第一笔已收汇29万美元外，还余2，030，850.90美元未收回，为保障龙**司垫资安全，始**司同意支付662，102.94美元以偿还龙**司垫资。具体结算方式为：收汇29万美元合计人民币1，967，615元，扣除代理费43，500元，扣除70万元的垫资成本（结至9月3日）5，716.66元，实际支付始**司1，918，398.34元，原告将该款项抵作垫资款还款后，垫资款计4，181，601.66元（折合627，755美元），月垫资成本千分之七；代理费计22，561.56美元，垫资成本（利息）计78，511.45元（折合11，786.38美元），始**司合计仍需支付龙**司662，102.94美元；龙**司在协议生效后2010年11月10日前收到662，102.94美元之后，将办理相应的他项权证抵押撤销手续。2011年11月5日，始**司再次出具承诺书，承诺于2010年11月13日前结清与龙**司的所有欠款662，102.94美元。2011年3月8日，龙**司与始**司再次签订结算协议，确认始**司欠龙**司款项为662，102.94美元，从2010年11月3日至2011年3月8日垫资利息133，950元（折合19，740.62美元），始**司总计仍需支付龙**司681，843.56美元，折合4，568，351.85元。

2010年8月20日，上海市房地产登记处向龙头公司出具了登记证号为卢XXXXXXXXXXXX的抵押权登记证明，证明龙头公司作为抵押权人、欣**司作为房地产权利人，对位于上海市巨鹿路XXX号XXX室，建筑面积225.18平方米房屋担保债权数额为1，000万元，债务履行期限自2010年7月20日起至2012年7月19日。

2011年3月15日，龙头公司致函始**司，将代理出口协议项下发生的十笔业务核销单、出口退税专用联、收汇核销联退还始**司，始**司收到上述单据后在龙头公司函上盖章确认。

原审法院审理过程中，根据欣**司提出始**司涉嫌犯罪，已向上海市公安局经侦总队报案，原审承办法官与上海市公安局经侦总队单警官联系，单答复，欣**司报案，普**院将始**司涉嫌经济犯罪两个案件移送至经侦总队，经侦总队已经决定退回普**院。并告知承办法官，不必将案件移送到经侦总队。另外，针对合同中约定的中**公司“贴现”情况，承办法官至中**公司调查，该公司业务员罗*等接待，罗*，中**公司为外贸公司提供出口信用保险，没有“贴现”业务。中**公司根据龙头公司的申请，了解买方资信确定保险金额。

一审法院认为

原审法院认为，龙头公司与始**司之间签订的《委托代理出口协议》以及龙头公司与始**司、欣**司三方签订的《抵押担保合同》系当事人真实意思表示，内容于法无悖，应属有效。龙头公司根据《委托代理出口协议》及始**司的委托，履行了出口代理义务，并为始**司支付垫付款。龙头公司收汇29万美元后就相关税费（包括代理费、占用资金利息）直接在货款中先扣除，故始**司尚欠垫付款4，181，601.66元，龙头公司已取得向始**司主张垫付款、逾期还款利息及代理费的权利。欣**司作为始**司对龙头公司垫付款债务的担保人，以其所有的房产对龙头公司支付的垫付款提供担保并办理了相关抵押登记手续，龙头公司作为抵押权人在始**司不能履行支付垫付款义务时，可以要求欣**司承担抵押担保责任。关于本案抵押所涉及的担保范围，原审法院认为，抵押担保合同明确约定，对龙头公司根据代理出口协议支付给始**司代垫款提供担保，并非笼统的概括为始**司对龙头公司的债务。因此欣**司对龙头公司承担担保责任的范围应以龙头公司实际支付的垫付款为限，不包括始**司欠龙头公司垫付款所产生的逾期利息和出口代理费。因本案所涉《抵押担保合同》设定的是最高额抵押担保，根据我国《担保法》第五十九条的规定，当事人可以约定在最高债权额度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。欣**司提出始**司的涉案外贸业务是虚假的，并未提供相关证据证明，原审法院不予采信。综上，原审法院据此判决：一、始**司于判决生效之日起十日内支付龙头公司垫付款4，181，601.66元；二、始**司于判决生效之日起十日内支付龙头公司垫资款利息（至2010年11月3日止计78，511.45元；自2010年11月4日起至始**司实际支付之日止，以4，181，601.66元为基数，按照每月千分之七计算）；三、始**司于判决生效之日起十日内支付龙头公司出口代理费150，287.09元；四、若始**司不能履行上述第一项付款义务的，龙头公司有权申请对欣**司抵押的位于上海市巨鹿路XXX号XXX室抵押房产予以拍卖或变卖，并以拍卖、变卖所得价款优先受偿，欣**司承担保证责任后，有权向债务人始**司追偿；五、驳回龙头公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费41，455元，原二审案件受理费41，455元，本案财产保全费5，000元，均由始**司负担。

上诉人诉称

原审判决后，欣**司不服，向本院提起上诉称：龙头公司未提供国内厂家的供货合同，未提供其与国外厂家的外贸合同，龙头公司未向中**公司要求理赔，龙头公司收汇存在疑点。鉴于上述多项疑点，欣**司认为本案始臻公司法定代表人黄*涉嫌刑事诈骗，本案应当移送公安部门处置。原审法院对于龙头公司支付给始臻公司款项的性质、垫付款对应的业务、收汇对应业务的情况等均未查清，故判由欣**司承担担保责任错误。欣**司基于对中**公司的信任才同意为始臻公司的垫付款承担担保责任，但龙头公司未提供证据证明其按照中**公司审批额度予以放款，龙头公司存在过错。综上，欣**司请求撤销原判，改判驳回龙头公司要求欣**司承担抵押担保责任的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人龙头公司答辩称：欣**司曾向公安部门报案，但公安部门认为不存在诈骗嫌疑而未立案。因涉案业务是纯代理出口业务，龙头公司无需开具发票，无需与外方签订外贸合同，始**司法定代表人黄*也已经确认收汇金额系本案出口业务项下货款并由其公司收取。因此欣**司认为本案涉嫌诈骗需移交公安部门处理的意见不能成立。龙头公司向始**司支付垫付款均在担保合同签订后，欣**司认为垫付在先的说法不能成立。龙头公司已提供一系列证据证明系争款项为垫付款，欣**司认为龙头公司支付的款项性质非垫付款缺乏依据。担保合同并未约定欣**司履行担保义务需以中信保公司理赔为前提条件，欣**司该理由也不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告始臻公司未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，本院向中华**深**关发送公函一份，就本案涉及报关单是否真实以及报关单项下货物是否通关进行核实。海关向本院复函称，系争报关单项下主要字段的数据与深**关统计部门已结关统计电子数据相符。

本院认为

本院认为，首先，关于本案系争出口代理贸易是否真实、是否涉嫌刑事犯罪的问题。虽龙**司未能提供外贸合同及内贸合同，但龙**司认为其与始**司涉本案业务系纯代理出口合同关系，无需由龙**司与外方签订外贸合同，而内贸合同亦由始**司与内**司签订，故龙**司未提供上述合同并不代表系争业务是虚假的，鉴于海关也未留存系争业务的外贸合同，若仅因龙**司缺乏外贸合同而认定外贸交易不真实不尽合理。现龙**司已提供外贸交易的报关单、装箱单、提单、发票等证据证明交易真实发生，而本院经向海关核实后，海关对报关单数据的真实性予以了确认，因此欣**司认为报关单等相关单证系虚假伪造缺乏事实依据。此外，公安部门也未对系争贸易是否虚假或涉嫌犯罪作出定论，亦未接受法院相关案件的移送，故欣**司认为系争贸易涉嫌龙**司与始**司串通侵害欣**司利益或始**司法定代表人黄*涉嫌诈骗均缺乏事实依据，本院不予采信。其次，关于欣**司是否应当承担抵押担保责任的问题。龙**司已提供证据证明其向始**司支付垫付款的时间均发生在《抵押担保合同》约定的期间内，故欣**司关于垫付款形成时间不在抵押担保期间内的理由不能成立。关于龙**司支付的款项性质是否为垫付款，因龙**司与始**司的《委托代理出口协议》约定，龙**司应当向始**司支付垫付款，而始**司法定代表人黄*也确认龙**司支付了系争垫付款，现欣**司尚无证据证明系争款项并非垫付款，故本院对欣**司该理由亦不予采信。关于欣**司承担抵押担保责任是否以龙**司向中**公司主张保险理赔为前提的问题。因《抵押担保合同》中并未约定龙**司行使抵押权需先行向中**公司主张保险理赔，欣**司是基于《抵押担保合同》履行担保义务，龙**司是否按照中**公司额度放款或是否申请理赔与欣**司承担担保义务并无必然联系。鉴于公安部门亦未认定本案所涉贸易系虚假贸易，故仅凭龙**司未主张保险理赔而认为贸易虚假显然于理不符，欣**司以此为由不承担抵押担保责任仍缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上，本院认为，欣**司应当向龙**司承担抵押担保责任，原审所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原一审案件受理费人民币41，455元，财产保全费人民币5，000元，均由上诉人上海**限公司与原审被告上海始**限公司共同负担；二审案件受理费人民币41，455元，由上诉人上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十八日