上海瑀**限公司与上海远**限公司进出口代理合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海瑀**限公司与被告上**有限公司、第三人上海铮**限公司进出口代理合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张**任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人季学中、陈**律师，被告法定代表人冯*，第三人委托代理人孙**律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年11月28日，双方签订空运进出口货运代理协议，约定被告将原告的24箱共计750件古董艺术品运至香港参加拍卖，结束后再将货物于2014年1月15日运回原告指定地点。后原告按约支付了被告临时加价的合同费用124，500元，但被告仅运回20箱艺术品，经现场盘点丢失3件，另外4箱共计117件未返还原告。据此原告请求判令：1、被告返还4箱共计117件艺术品；2、被告返还丢失的3件艺术品或赔偿损失76，000元；3、被告支付违约金20万元。审理中，原告撤回第二项诉讼请求。

被告辩称

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。当时是第三人和被告联系业务的，说好重量是1吨左右，包括三家公司的货，但是由原告出面和被告签订合同。实际运输过程中，被告发现货物重量为2.8吨，所以调整了合同约定的运费。当时被告先到第三人处提走4箱货物，到原告处后发现原告尚未打包完毕，故将4箱货物暂存在原告处，原告打包完毕后被告将共计24箱货物一同取走，并向在场的原告出具了收条。货物从香港返回上海时，于2014年1月14日报关完毕，当时第三人和原告都急着取回货物，原告要求将24箱货物全部送至原告处，但第三人要求将属于第三人的4箱货物提走，因此被告与第三人发生争执，后第三人报警，经派出所协调，被告将系争的4箱货物交给第三人。被告于1月15日将剩余的20箱货物送至原告指定地点，原告也已经签收，因此被告不存在违约行为。

第三人述称，其与原告及案外人合作运送物品至香港拍卖，由原告出面与被告订立合同，系争4箱货物是被告至第三人处取走的。2014年1月14日货物自香港运回清关完毕后，第三人至被告处要求取走属于自己的4箱货物，并通知原告到场，但原告未能派人到场，第三人与被告发生争执，报警后经警方协调，第三人取走系争4箱货物。

本院查明

经审理查明：第三人和原告及案外人合某某系争货物运至香港进行拍卖，2013年11月28日，原告与被告签订《空运进出口货运代理协议》，约定被告为原告货物办理进出口空运，代理进出口服务费共计55，000元（包干费）等。同年12月23日，被告经办人吕**向原告出具《收条》，写明“收到原告24件托盘共计750件小货”。上述货物自香港运回上海后于2014年1月14日完成清关，次日，被告与原告达成《协议书》，将运费调整为124，500元，货物送至原告指定地点，一共24箱750件，于2014年1月15日晚24点前送到。如不能准时到达，被告赔偿原告20万元。同日17时28分，第三人员工陈*至被告处要求提货，因货物问题与被告发生纠纷并向本市提篮桥派出所报警，后第三人向被告出具《货物签收证明》一份，写明第三人自被告处提走4箱货物，第三人与原告系合作关系，一起与被告商议过运输问题，4箱货（当时）也是从第三人处提走。当日，被告驾驶员王*将剩余的20箱货物送至原告指定地点，王*出具《说明》一份，注明其中12箱货物被开封过。故原告诉至本院，要求判如所请。

以上事实有原告提供的《空运进出口货运代理协议》、《收条》、《协议书》、《说明》、被告提供的上海市公安局案件接报回执单、《货物签收证明》等证据及当事人当庭陈述佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

审理中，原告确认系争4箱货物确属第三人，但认为被告将该4箱货物直接交付给第三人违反双方合同约定，第三人是先将4箱货物交给原告，之后被告从原告处取走24箱货物，故被告应如数返还。原告述称就系争4箱货物原告也应向第三人返还，但属于有条件的交付，原告与第三人之间尚有纠纷，但与本案无关，不在本案中对第三人提出诉讼请求。

本院认为

本院认为，原、被告构成进出口代理关系，双方均应按约履行合同义务。根据《收条》和《协议书》可以看出，被告负有于2014年1月15日前向原告返还24箱共750件货物的约定义务，现被告已返还原告20箱货物，剩余的系争4箱货物已由第三人从被告处提走，且原告也明确该4箱货物确实属于第三人，原告现坚持要求被告返还该4箱货物的诉讼请求客观上已无履行可能和必要，对原告的该项诉讼请求，本院难以支持。同时，尽管本案合同系原、被告签订，但不管是收货还是送货，从《收条》和《协议书》来看，均涵盖了第三人的4箱货物，且被告对原告和第三人的合作关系、货物的归属情况均是清楚、明知的。从被告和第三人的陈述来看，被告从第三人处取走4箱货物，该实际履行行为与《收条》载明内容并不一致，故应以实际履行行为为准，被告向第三人返还4箱货物与法不悖，并不构成对原告的违约；从原告的陈述来看，第三人将4箱货物交付原告应是基于其与原告的合作关系而非其他法律上的原因，以便被告将货物一起办理托运，此时原告构成对第三人的代理关系，在被告明知此种关系的情况下，第三人作为委托人也有权直接向被告要求提走4箱货物，被告向第三人交付4箱货物的行为应视同向原告履行了约定义务，被告亦不存在违约行为。况且，原告也无证据证明被告向第三人返还4箱货物后造成的实际损失，其也不在本案中向第三人提出诉讼请求，故原告要求被告支付20万元违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零二条之规定，判决如下：

裁判结果

对原告上海瑀**限公司的全部诉讼请求不予支持。

本案受理费5，440元，减半收取为2，720元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日