浙江省**有限公司与上海**限公司、倪晓钢进出口代理合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙**口有限公司（以下简称工艺品公司）为与被告上海**限公司（以下简称谷**司）、倪**进出口代理合同纠纷一案，于2013年9月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。被告谷**司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2013年11月28日作出（2013）杭下立预字第744-1号民事裁定书，裁定驳回谷**司对管辖权提出的异议，被告谷**司不服本院裁定，向杭州**民法院上诉，杭州**民法院于2014年1月7日作出（2014）浙杭辖终字第10号终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。因案情需要，本案转为普通程序进行审理。后本院于2014年8月13日公开开庭进行了审理。原告工艺品公司的委托代理人王*、被告谷**司的委托代理人钱岚*、被告倪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告工艺品公司起诉称：被告谷**司委托原告工艺品公司代理进口牛羊油，于2012年2月6日与原告签订了《进口代理协议》，协议对代理进口的货物、代理费用，货款的支付等相关事项均进行了约定。在被告谷**司与原告签订《进口代理协议》之前，根据被告谷**司对进口合同的全部条款认可之后，原告与外商签订了进口合同，合同编号为IRS10730。前述进口合同和《委托代理协议》签订之后，原告及时办理了货物进口手续，并委托上海X**限公司于2012年3月6日报关进口价值为202809.6美元牛羊油（按当时的外汇牌价折算人民币1291714.62元），该货物由上海X**限公司办理清关手续，3月12日由海关放行，并由被告谷**司委托上海力豪**有限公司将前述货物办理入库即完成货物的接收，据原告了解被告谷**司及时将进口增值税以自己的名义予以抵扣。被告谷**司收到上述货物之后，拖欠货款以及代理手续费至今未付。对于被告谷**司委托原告进口的牛羊油所涉及的应付款项，被告倪**在此之前向原告出具了担保承诺函，承诺对形成的债务，在债务履行完毕期间以个人财产提供连带保证责任。经过原告多次催讨，两被告借故拖延，两被告的行为已经构成违约，侵害了原告的合法权益。故诉至法院，要求判令：1、被告谷**司向原告支付货款合计1164714.62元以及逾期付款利息129749.2元，代理费用19375.72元（利息计算截止至2013年9月20日，9月21日之后的利息调整后按照每日0.2‰计算至判决确定之日止），合计1313839.54元；2、被告倪**对上述款项支付承担连带责任；3、本案诉讼费用和财产保全等费用由被告承担。

为证明自己的主张，原告工艺品公司向本院提交如下证据：

1、《进口代理协议》（编号：IRS10730）一份，欲证明2012年2月6日，被告谷**司委托原告代理进口牛羊油210吨，货款金额为201600美元，双方存在委托代理进口货物的权利义务关系；

2、外销合同及翻译本各一份，欲证明原告向澳大利**ED公司进口牛羊油，于2012年1月30日签订了编号为IRS10730的外销合同，双方对权利义务进行了约定的事实；

3、进口货物报关单一份，欲证明原告报关进口211.26吨牛羊油，货款金额为202809美元，货物于2012年3月12日经上**海关放行的事实；

4、进口押汇通知书、外汇付款通知、对外付款通知书各一份，欲证明原告于2012年5月30日通过中**行向外商支付202809美元货款、折合人民币1291714.62元的事实；

5、大额支付入账通知书一份，欲证明被告谷润公司向原告支付保证金127000元及尚欠原告贷款1164714.62元的事实。

6、情况说明两份，欲证明原告委托上海X**限公司报关后由谷**司委托上海力**代理公司安排牛羊油入库的事实；

7、《担保承诺函》一份，欲证明被告倪**为被告谷**司委托原告代理进口牛羊油所欠的应付款项等费用提供担保，即在债务履行完毕期间以其个人财产提供连带保证责任的事实；

8、证明一份，欲证明进口货物进口增值税专用缴款书的税款已经由被**公司抵扣的事实，被**公司已收到合同项下货物的事实；

9、公证书一份，欲证明原告对被告谷**司提供的《货物转交手续说明》项下484吨货物以进口成本价抵扣货款的要求不予认可并进行了回复，并且实际并没有484吨的牛羊油的事实。

10、函件一份，欲证明被告谷**司已经收到公证书项下复函的事实；

11、说明一份，欲证明被告谷**司在张家港**限公司库存的牛羊油只有65.83吨，因被告谷**司还欠付张家港**限公司加工、运杂等费用，导致被告谷**司不能用库存冲抵货款的事实；

12、情况说明（时间：2013年8月6日）一份，欲证明被告谷**司在张家港**限公司实际并无库存的牛羊油，相反，谷**司还擅自挪用了原告所有的38.721吨牛羊油；

13、情况说明（时间：2014年2月13日）一份，欲证明原告垫付给上海**油脂厂仓库移库费69380元的事实。

被告辩称

被告谷*公司在答辩期内未向本院提交答辩状，在庭审中口头答辩称：对原告的诉讼请求，被告是不同意的。1、原告与被告谷*公司之间存在长期的外贸代理关系，而且代理的货物不仅是牛羊油产品，还有其他商品。外贸行业有其特殊性，并非一个合同对应一笔付款，原告和被告谷*公司之间也会在各个合同之间进行调账，所以被告谷*公司是否欠了原告货款，如果欠，欠了多少货款应当依据被告谷*公司的账册确定，而不能仅仅依据原告提供的单份合同确定。但是因为被告倪**在2012年就已被羁押，被告谷*公司的账册在2012年就被金山区公安局扣押，之后移送至金山区检察院，被告谷*公司及其代理人都无法调取公司账册，无法取得相关的证据，所以谷*公司在收到本案起诉状以后，已经立即向法院提出了申请，申请法院利用职权调取被告谷*公司的账册，这也是为了查明本案的事实；2、对于原告诉讼请求里的逾期付款利息，因被告谷*公司是否欠原告货款的问题有待确定，要等核实后才能确定是否存在逾期的问题，而且也不清楚原告主张的逾期付款利息的计算方式。代理费用是否支付了也要等查账后才能清楚，被告谷*公司也不清楚原告2013年9月21日的利息调整到0.2‰的依据从何而来。对原告第二项诉讼请求，被告倪**是否亲自签订该担保函谷*公司并不清楚，即使该担保函是被告倪**亲自签名，但是在保证期间内原告并没有向被告倪**主张过，所以被告倪**不需要再承担保证责任。如果核实下来，被告谷*公司确实对原告存有债务，也只能由被告谷*公司来偿还；3、原告的第三项诉请中的诉讼费和保全费应该由法院判决确定。

为证明自己的主张，被**公司向本院提交如下证据：

1、货物转交手续说明、收件函各一份，欲证明谷**司为与原告清算货款，将484吨货物转移给了原告，并且其中也说明按进口成本价计算，双方已达成合意的事实；

2、外贸合同四份、进口代理协议四份、海关进口增值税缴款书一份，欲证明每个合同对应的进口成本价，据谷**司计算，原告取走的484吨的牛羊油价值达到3257579.76元的事实；

3、货物转交手续说明一份，欲证明被告谷**司在出具该份说明之前已与原告达成合意的事实。

被告倪**在答辩期内未向本院提交答辩状，在庭审中口头答辩称：1、2012年3月21日之前的账目要去金山区人民检察院查实；2、答辩人被刑事羁押后，被**公司和睿**司的账号被金山区公安局查封，两家公司无法正常经营，答辩人向刑事辩护律师提出，将所有没收回的款项由该两家公司的下家直接付款至原告的账上，其中有XX、XX、浙江XXX、上**X厂等，这些公司支付给原告的款项应该冲抵欠原告的货款及代理费用、保证金等。因很多公司付款是使用承兑汇票的方式，由此产生的利息不应由答辩人来负担；3、原告的主张是由进出口代理而产生的，不应该涉及到自营问题，答辩人在2012年3月21日案发前向三个国外贸易商订了3000吨的牛羊油外贸合同，其中2500吨已经预定给了X**团，价格是每吨8250元，除去进出口的代理费，其余利润应返还给答辩人；4、答辩人在被羁押前与X**团签订了价格为1150美金的鱼粉合同，被刑拘后，鱼粉的价格从1150美金暴涨到1500多美金，然而XX公司依然按照1150美金的价格交货，该批货物到国内后具体怎么销售的答辩人不清楚；5、原告已从被**公司拉回了484吨的牛羊油，该些牛羊油应该按照被**公司的进口成本价、货运代理成本价结算。

被告倪**未向本院提交证据。

经庭审质证，对原告工艺品公司提交的证据，被告谷**司质证认为：对证据1－3的真实性没有异议。对证4的真实性有异议，认为外汇付款通知系原告自制，折合人民币价值是根据原告内部折算，并非是银行实际支付的汇率。同时对证据1－4的关联性有异议，认为无法体现谷**司具体欠款情况。另，在协议第8.5条中也没有具体的约定对外付款时间，导致被告谷**司的付款时间没有具体明确。原告对外付费前也没有书面通知过谷**司，所以不存在货款逾期问题。被告谷**司实际上并不知道何时付款的，这也涉及到被告倪**出具的担保函的保证期间是多久。原告提出担保法司法解释规定保证人的保证期间是两年，但是该司法解释第32条第2款同时规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期限是六个月，在这种情况下，原被告货物提交后到起诉的时间已超过六个月，被告倪**已过了保证期限，不需要承担保证责任。对证据5的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能仅凭这一笔付款就认定谷**司在合同项下只付了这一笔钱。对证据6真实性、合法性、关联性均无异议。货物已入库，根据原告递交的提货约定，谷**司在提货时应当向原告支付货款，包括本案在内的六个案件都应当如此操作。但根据原告的陈述，却是谷**司没有支付货款，却提取了货物，这与常理不符，也与约定不符。据此谷**司有理由认为，谷**司已经付清了货款。对证据7的真实性无法认定，认为即使真实，也已过了保证期限，所以倪**不需要承担担保责任。对证据8的真实性无异议，关联性有异议。认为从该份证明中无法看出与本案有关的进口增值税税款发票号码。对证据9的真实性、合法性、关联性均无异议。但对于证明对象有异议，被告确实收到了原告寄送的复函，但谷**司在收到原告的复函后立即回函表示对原告所述的两点不予认可。这在原告提交的证据中也可以看出。原告在复函中提出是因为油脂品质下降的原因不应按照进口成本价计算。但谷**司之所以不同意原告的要求，是因为原告回函的时间已在2013年4月8日，与移交货物的时间相距将近半年。这段时间内，可能是原告自已存放牛羊油存在问题导致油品质下降。如果原告对于当时货物的移交存在意见，理应在货物移交当时就提出，而不应该时隔半年才来提出。对证据10没有异议。对证据11真实性没有异议，但认为与本案无关。谷**司没有用加工或运杂的费用处理货款。对证据12的真实性有异议，谷**司无法认定，从该情况说明内容本身来看也存在很大问题：谷**司不清楚华**司是从何知道所提到的三票油脂是原告所为。因为油罐只有一个，油的品质是有好坏的，对于原告、被告谷**司私下如何分配油的数量华**司根本就不清楚的，且被告谷**司也从来未确认过三票油脂系挪用。对证据13的真实性无法认定，认为据其了解该证明人是原告的员工，其陈述的内容也与本案无关。被告倪**质证认为：对证据7，记不清楚是否是本人书写。对其余证据表示不清楚。经审核，本院对被告谷**司没有异议的证据6、9、10予以确认。被告谷**司对原告证据1-3、5、8、11的真实性没有异议，本院对该些证据的真实性予以确认。证据4中银行凭证、外汇付款通知、承兑通知书能够相互印证，共同证明原告对外付款的事实，本院予以确认。被告倪**对证据7的真实性未提出异议，本院予以确认。证据12、13所要证明的内容与本案诉争事实无涉，本院不予确认。

经庭审质证，对被告谷**司提交的证据，原告工艺品公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关。关于484吨货物抵冲货款的事实，谷**司提出“望贵司确认”已说明需要得到原告的认可才能冲抵货款，而现在原告并没有予以认可，双方在货款的冲抵上并没有达成一致意见。双方的往来函件也可以证明。对证据2真实性无异议，但认为与本案无关，认为该外销合同中的货物与案涉货物并没有同一性，根据合同法第九十九条的规定，不能直接抵销。对证据3的真实性无法确定，因为系传真件。即使是段*所签，也只能说明他收到了该货物转交手续说明，因落款处注明了是收到而不是同意。因此被告谷**司的主张不能成立。被告倪**对上述证据没有意见。经审核，本院对该些证据的真实性予以确认，至于双方争议的货款抵销问题，后文将予详述，此处不赘。

本院查明

依据上述有效证据及当事人陈述，本院认定如下案件事实：

2011年10月10日，倪晓钢向工艺品公司出具《担保承诺函》一份，约定：上海**限公司、谷**司自2011年1月始通过工艺品公司代理进口及购买进口牛羊油、进口鱼粉等商品，由此涉及的应付款项及所产生的利息、发生的费用、违约金和实现上述权利而引发的所有费用，倪晓钢愿承担上述二公司履行所有支付义务的连带责任保证。本担保是一项持续性担保，对上述二公司向工艺品公司形成的债务，在债务履行完毕期间倪晓钢以个人财产提供担保连带责任。倪晓钢系谷**司法定代表人。

2012年1月31日，工艺品公司与IL**D公司签订《外销合同》一份，约定工艺品公司向ILXXXED购买牛羊油210吨，价格为201600美元。

2012年2月6日，谷**司（委托方）、工艺品公司（受托方）签订《进口代理协议》约定：委托方委托受托方代理进口牛羊油210吨，价格为CFR201600美元。具体品质、规格及其相关条款见IRS10730号外贸合同；委托方委托受托方签订进口合同，办理开证、赎单、结算、报关等履行进口合同所必须的进口手续。委托方负责寻找和确定供货商。委托方委托受托方通过信用证方式向供货商付款。委托方应在本协议签订后七日内，向受托方指定的账户支付进口货物合同总值的10%的开证保证金127000元（汇率暂按6.34，最终金额和银行费用以对外付款日银行水单为准，多退少补）。受托方在收到保证金后三个工作日内对外签约，并按合同约定时间开立信用证。上述款项以人民币支付的，按受托方对外议付当日的中**行当日结算汇率计算，汇率风险和收益由委托方承担和享受。委托方应向受托方支付货款（CIF）总金额1.5%的代理费（含银行开证费用），按当日实际汇率计算支付。委托方在收到国外正本单据审核无误后，在对外付汇前三个工作日内向受托方付款／承兑。汇率以受托方实际对外付汇日汇率为准。委托方逾期支付商品货款及任何约定的费用和利息，每逾期一日应向受托方支付该款项的0.1%的罚息等等。

2012年2月16日，谷**司向工**公司支付IRS10730牛羊油保证金127000元。2012年3月18日，工**公司委托上海X**限公司将211260千克牛羊油通过外**关报关，总价202809.60美元。被告谷**司委托上海力豪**有限公司收取了上述货物。2012年5月30日，工**公司对外付款202809.60美元，按该日外汇牌价，折合人民币1291714.62元。余款未能支付，工**公司遂提起本案诉讼。

另查明，2012年11月30日，谷**司向工艺品公司发送《货物转交手续说明》一份，其中记载：谷**司已将嘉定**油脂厂约384吨进口牛羊油，张**利油脂和华丰油脂约100吨，共计约484吨货物按进口成本价转交给工艺品公司，用于抵扣货款望工艺品公司确认。2012年12月3日，工艺品公司收到上述《货物转交手续说明》。2013年4月8日，工艺品公司向谷**司复函如下：工艺品公司认为，来函所述货物在仓储期间的所有费用（包括仓储费、装卸费、化油费等）理应由谷**司承担。工艺品公司不同意谷**司单方面所述“货物单价按照2012年11月30日出具的货物转交手续说明”，即共计约484吨货物按进口成本价转交给工艺品公司，用于抵扣货款。工艺品公司认为该批油脂在仓库存近一年，油脂品质已经下降，市场价格也已下滑。因此，该批货物移交给工艺品公司的价格理应根据处置时的品质和市场价格来定等等。另，工艺品公司工作人员段*在该“货物转交手续说明”上确认“收到”并署名。2013年5月16日，谷**司向工艺品公司复函如下：谷**司早在2012年12月3日收到贵司确认的“货物转交手续说明”，故对于工艺品公司半年后在提出的两点要求无法同意。原告工艺品公司与被告谷**司均确认《货物转交手续说明》项下牛羊油并非本案《进口代理协议》项下牛羊油。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点在于被告谷*公司尚欠工艺品公司的货款金额问题、《货物转交手续说明》项下货物与原告主张货款的抵销问题、被告倪**的担保责任问题。关于谷*公司所欠货款金额问题，被告谷*公司认为“从原告提供的证据来看是通过银行转账127000元，其他也有现金支付的”。而关于现金交付的具体情况，谷*公司在庭审中明确系“谷*公司财务人员提现后，交于倪**，再由倪**交给段*，至于段*有无交给原告，谷*公司不清楚”，纵观其陈述，该现金交付情况涉及到谷*公司财务人员是否提现、提现用途、提现是否交予倪**、倪**是否交予段*、倪**与段*是否有债权债务关系等各环节，就该些环节，被告谷*公司、倪**均未向本院递交证据证明。此外，本院就该现金交付情况向经办人倪**核实时，其表示“记不清楚”。而且，谷*公司以现金支付工艺品公司货款的情况也与双方交易的惯例及常理不符，更与我国公司财务管理制度、现金管理办法相悖，故就谷*公司对所欠原告货款金额问题所持异议，本院不予采信；关于《货物转交手续说明》项下货物与原告主张货款的抵销问题，《中华人民共和国合同法》规定了两种债务抵销的情形：一、法定抵销，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。二、约定抵销，即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本院注意到，本案原、被告主张的债务一为货款，一为货物，种类、品质并不一致。本院还注意到，工艺品公司与谷*公司就该货款抵销问题有多次函件往来，可以体现出双方就货款是否抵销、如何抵销、抵销的金额进行了磋商，而从该些函件的内容来看，双方当事人最终对此并未达成一致。且，关于抵销的金额、抵销的具体项目，被告谷*公司在庭审中亦陈述“没有办法从原告提起诉讼的六个案件（包括本案）中抵销”。故被告谷*公司主张《货物转交手续说明》项下货物与原告货款抵销的请求无事实和法律依据，本院不予支持；关于被告倪**的担保责任问题，被告倪**在出具给工艺品公司的《担保承诺函》中承诺，在债务履行完毕期间以其个人财产就谷*公司向工艺品公司形成的债务提供连带担保责任，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，故本院对被告倪**不承担担保责任的抗辩意见不予采纳。另，原告在本案中以CFR价格向被告谷*公司主张代理费用，系对自身权利的自由处分，本院予以尊重。但原告主张从被告谷*公司收取货物时计算逾期付款利息没有依据，依据双方在《进口代理协议》中的约定，本院酌情调整至从工艺品公司对外付汇前三日起予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江省**有限公司货款1164714.62元；

二、被告上海**限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江省**有限公司代理费用19375.72元；

三、被告上**限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江省**有限公司逾期付款利息112045.55元（暂算至2013年9月20日，之后以日0.2‰计算至判决确定的履行期限届满日止）；

四、被告倪**对上海**限公司的上述三项付款义务承担连带责任；

五、驳回原告浙江省**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16625元，由被告上**限公司负担16401元，被告倪**对上海**限公司负担部分承担连带责任，由原告浙**口有限公司负担224元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

裁判日期

二〇一四年九月五日