（2015）永中法刑二终字第82号 被告人蒋**贪污罪、受贿罪一案二审刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人蒋**贪污罪、受贿罪一案，于二○一五年五月十二日作出（2015）宁法刑初字第19号刑事判决。原审被告人蒋*不服，于2015年5月17日提起上诉。宁**民法院于同年6月15日移送案卷材料，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年6月26日借阅案卷，同年7月26日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月14日在宁**民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员余**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋*及其辩护人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年以前，未改制的湖南**络公司（下称网**司）系由永**电局出资51％，湖南电广传媒出资49％，共同组建而成。一直由永**电局控股管理，为局属正科级二级单位。系湖南省有**份有线公司全资子公司。被告人蒋**永州**视局从广播电视台推荐到网**司任总经理从事管理领导职务的工作人员，是“受委派从事公务”的国家工作人员。

一、贪污罪

被告人蒋**2008年12月至2014年担任网**司总经理期间，网**司在2012年4月13日与永州市广播电台签订了包干收取外地电视频道节目落地费合同书，双方约定了允许提取除本地落地费（100万元）的20％的佣金作为落地费的联络费和其他业务开支，并按照落地费到位分次提取；网**司保底向永州**视台交纳剔除20％提成费用的300万节目落地费，不足部分由网**司补足，超过300万元部分，双方按5：5分成，年终一次性结清；节目落地费收入只能作为单位的创收收入，由单位财务做帐，不能作为个人收入而避开单位财务记账。合同签订后，2012年网**司完成节目落地费309万元，按合同约定可以提取20％的佣金作为落地费的联络费和其他业务开支，即可以提取41.8万元，但是合同规定了保底300万，即2012年只有9万元的佣金，无分成收入。2013年1月17日，蒋*安排公司综合部副经理何*与永州**视台结算落地费佣金，经永州**视台领导研究，同意将9万元佣金支付到网**司个人账户上。何*到税务代办点开具了三张办公用品发票到永州**视台财务科结算，结算后永州**视台财务科将9万元落地费佣金转账至何*在建设银行的私人账户。过了两天，何*将9万元佣金取出来以后在蒋*的办公室交给了蒋*，蒋*拿了l万元给何*作劳务费，并支付了发票税金2700元，然后将剩余的77，300元放在自己的办公室。之后不久，蒋*从这77，300元落地费佣金中拿了20，000元出来送给永州**视台某领导，剩余57，300元被蒋*据为己有，并存入其在建设银行的私人账户。

2014年1月24日被告人蒋*召集了网络公司的周**、唐*1、金某军以及何*召开了班子会议，蒋*在会议上说明了网络公司与永州**视台签订的落地费包干合同的相关内容，并通报了2013年收取落地费的基本情况（即2013年一共收费424.5万元落地费，按合同约定，网络公司与广播电视台按5：5分成，可以分得29.8万元，广播电视台应支付落地费佣金64.9万元，其中应付相关电视台佣金15万元），经研究，参会成员同意先从网络公司支取15万元用于支出落地费佣金。2014年1月27日，何*以支出落地费佣金的名义到本公司财务部填写了一张l5万元的借款单，财务部开具了一张15万元的现金支票给何*。

被告人蒋*已于2014年7月23日在冷**纪委退赃428，300元。

上述事实，有下列证据予以证明：

1、《包干收取外地电视频道节目落地费合同书》，证明允许提取除本地落地费（100万元）的20％的佣金作为落地费的联络费和其他业务开支，并按照落地费到位分次提取；网络公司保底向永州**视台交纳剔除20％提成费用的300万节目落地费，不足部分由网络公司补足，超过300万元部分，双方按5：5分成，年终一次性结清；节目落到费收入只能作为单位的创收收入，由单位财务做帐，不能作为个人收入而避开单位财务记账等。

2、湖南有线**份有线公司关于“省外节目入网成本费用”的使用说明，证明省公司列支了省外节目入网成本费用，要求资金必须进入公司账户，主要用于相关人员的差旅费、接待费、会议费、技术培训费以及公司规定发放的项目奖励等费用。

3、借款单，证明何*以落地费佣金的名义借款15万元的事实。

4、户籍证明，证明蒋建系完全刑事责任能力人。

5、关于蒋*同志职级待遇的情况说明，证明网络公司系永州市广电局控股管理，属局属正科级二级单位，蒋*属于局属二级单位正职，享受正科级待遇。

6、证人何*的证言，证明网络总经理蒋*两次安排她结算落地费佣金及将钱交给了蒋*的事实。

7、证人吴某建的证言，证明结算9万元落地费佣金的事实。

8、证人蒋**的证言，证明何*借l5万元用于落地费佣金的事实。

9、证人蒋**的证言，证明合同约定了每年网络公司向电视台交纳剔除20％提成费用的300万节目落地费收入，超过300万部分，甲乙双方按照5：5比例分成，按照电视台台党委的意见，落地费要严格按规定进入单位财务做账（落地费五五分成部分必须作为单位的收入，不能作为个人收入避开单位财务记账）。

10、关于借支15万元落地费佣金的说明，证明2014年1月24日，网**司领导成员周**、唐*1、金某军以及何*四人召开了会议，会议上通报了2013年收取落地费的基本情况（即2013年一共收费400多万元落地费，按合同约定，网**司与广播电视台安5：5分成，可以分得20多万元，广播电视台应支付落地费佣金60多万元，其中应付相关电视台佣金15万元），经研究，参会成员同意先从网**司支出l5万元用于支出落地费佣金。

11、湖南省非税收入一般缴款书，证明蒋*已在纪委退赃428，300元。

12、被告人蒋*的供述，证明他于2013年1月17日安排公司综合部副经理何*到永州**视台财务科结算回了一笔9万元的落地费佣金，他在何*将钱交给他后拿了1万元给何*作劳务费，另给了2700元税钱，送了2万元给永州**视台某领导，剩余的57，300元存入了建行的私人账户。

二、受贿罪

被告人蒋**2008年12月至2014年担任网**司总经理以来，先后收受永州**有限公司（下称建**司）法人代表唐**（另案处理）给予的贿赂共计300，000元。

1、2009年下半年，因建业**络公司签订的工程承包合同即将到期，唐**在合同到期前到蒋*办公室找到蒋*，表达了其想要继续与网络公司合作的意愿，并表示会给予蒋*好处。蒋*在明知网络公司工程承包需要对施工队进行招标的情况下，仍擅自决定与唐**的建**司续签了网络公司工程承包合同。事后，在2009年农历过年前的一天，唐**为感谢蒋*在续签合同中给予的关照，在蒋*的办公室送给蒋*50，000元现金，蒋*将钱收下后放在了自己的办公室。

2、2010年农历过年前的一天，唐**为感谢被告人蒋**建**司承包网络公司工程期间给予的关照，在蒋*的办公室送给蒋*现金50，000元，蒋*收下后放在了自己的办公室。

3、2011年网络公司准备实行双向网改工程，因工程量增加，网络公司准备增加一只施工队承包该公司的工程。唐**得知后，将蒋*提出建议公司可以将双向网改工程做下来，并要蒋*多关照。在2011年中秋前的一天，唐**在蒋*办公室送给蒋*一张户名为杨**，金额为l00，000元的建行储蓄卡，并告知了蒋*银行卡密码。蒋*收下这张银行卡后放在自己办公室，过了一、两天，其朋友蔡**向蒋*借钱时蒋*便将这张银行卡给了蔡**使用。

4、2012年上半年，湖南省有**股份有限公司（以下**公司）下文要求各市州网络公司对承包本公司有限电视安装工程的施工队进行招标投标，建**司与网络公司的工程承包合同也将于年底到期。在合同到期前，唐*武到被告人蒋*办公室找到蒋*，表达了想要继续承包网络公司有线电视安装工程的意愿，要蒋*多多关照，并询问了蒋*关于网络公司招投标的事，蒋*告知唐**络公司暂不进行招投标，并承诺网络公司与建**司的工程承包合同到期时继续续签合同。在网络公司与建**司的工程承包合同到期时，蒋*安排网络公司副总经理唐*代表公司与建**司续签了工程承包合同。2012年农历过年前的一天，唐*武为感谢蒋*在续签合同方面给予的关照，在蒋*办公室又送给蒋*现金50，000元，蒋*收下后放在了自己的办公室。

5、2012年年底，省集团公司对网**司进行审计时明确指出了网**司在2012年没有对承包公司有线电视安装工程的施工队进行招投标，要求网**司在2013年年底审计前一定要完成对施工队的招投标。2013年10月，网**司正式对外发出对施工队进行招投标的公告。在此之前，唐**找到被告人蒋*，唐**提出想参加招投标，并要蒋*多关照，蒋*告知唐**网**司进行招投标的大概时间，并且要招两家公司承包工程，让唐**先去准备参加招投标的事宜。2013年中秋前的一天，唐**到蒋*办公司又送给蒋*现金50，000元，蒋*收下后把钱放在了自己的办公室。2013年11月，网**司对施工队进行评标，在评标前的资质审查中，蒋*队资质的审查把关不严，导致唐**的建**司以及唐**挂靠的永**巍公司在提供的资质是虚假的情况下入围了招投标，且蒋*在安排网**司副总经理唐*制作评标评分细则时，制作了明显照顾建**司和诚**司的评分细则，使唐**的建**司以及挂靠的诚**司双双中标。建**司和诚**司中标后，蒋*既没有与建**司终止合同，也没有与该两家公司签订工程承包合同，而是延续了网**司与建**司在2012年续签的工程承包合同。

2013年12月省集团公司派人与网络公司的主管部门永州**视台联合对员工反映蒋*的问题进行调查。2014年2月，蒋*担心自己收受贿赂的问题暴露，遂将唐**送给自己的300，000元退还给了唐**。

另查明，被告人蒋*在侦查阶段如实交代了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，系自首。

上述事实，有下列证据予以证明：

1、蒋*、唐**、蔡**、杨**的银行账户资料，证明

蒋*将落地费佣金存入银行及收受唐某武所送的户名为杨**

的10万元银行卡后借给蔡**使用，后蔡**于2011年9月9日转账还给了蒋*。

2、湖南**理局的证明，证明永州**有限公司、永州市**有限公司未获得通信用户管线建设企业资质。

3、永州**限公司与永州**有限公司签订的网络工程施工协议书、管道维护协议，证明唐**的公司与永州**限公司长期存在业务往来关系。

4、《湖南**集团招投标管理办法》，证**团公司从2011年起所有的生产、经营活动及与之相关的物质、采购等都必须进行招标的事实。

5、永**络公司的施工招标公告及相关的招标会议、文件等，证明永**络公司从2013年10月份才开始进行招投标。

6、证人唐**的证言，证明他从2009年至2013年分五次共送了30万元给蒋*，他之所以送钱给蒋*是因为蒋*是网**司总经理，他的公司希望得到关照，2014年2月份蒋*将他所送的30万元退给了他。

7、证人蔡*年的证言，证明他从蒋**借了10万元（银行卡）后又转账还给了蒋*。

8、被告人蒋*的供述，证明他自2008年12月至2014年3月担任公司总经理期间，分别于2009年下半年、2010年农历过年前的一天、2012年农历过年前的一天、2013年中秋节前的一天收受永州**有限公司老板唐**给予的现金各5万元。他于2011年中秋节前的一天收受唐**给予的一张户名为杨**、金额为10万元的建行储蓄卡，后他借给了朋友蔡**使用，2011年9月9日他到长沙帮女朋友买车时因钱不够而要蔡**还给了他。2014年2月，他将历年来所收受的30万元退给了唐**。唐**之所以要送钱给他，是因为2009年公司与唐**的工程承包合同要到期了唐**想续签合同；2011年网**司搞双向网改需要增加施工队，唐**想要独家承包网**司的工程；2012年省集团要求对承包公司工程的施工队进行招投标，唐**公司跟网**司的工程承包合同要到期，唐**想要继续承包网**司的工程；2013网**司对施工队进行招投标，唐**想中标继续承包网**司的工程。

一审法院认为

原判认为，被告人蒋**为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款57，300元，又利用职务上的便利，收受他人贿赂300，000元，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。本案据为己有的客体是合同中规定的20％的佣金，该佣金是国有财产不是个人收入，因为包干收取外地电视频道节目落地费合同书**公司与永州**视台签订，对于合同所产生的收益应归网**司所有，即20％佣金以及分成都是网**司的收入，是国有财产，至于网**司如何分配这个收入再由网**司形成具体的财务报账制度和奖惩制度；且湖南省有**股份有限公司即网**司的母公司明确规定公司在编制年度经营预算时，对子公司列支了省外节目入网成本费用，要求资金必须进入公司账户，并有蒋**在侦查机关的证言，证明佣金应当入网**司的账户，佐证了佣金是网**司的财产，是国有财产。综上，对被告人及其辩护人提出的“起诉书指控的截留的佣金实际是个人劳动所得，不是贪污罪的对象”之辩护意见不予采纳。对起诉书指控第二起贪污犯罪事实，经查，2014年1月24日网**司领导班子研究同意从网**司预先支出l5万元用支付相关电视台佣金，待电视台支付落地费佣金时再予以入账，并由副总经理何*出具借款单。这笔钱虽然存入了蒋*的私人账户，且在侦查机关调查蒋*时尚有l38，000元未支付，但是，因这笔钱在2014年1月27日支取，蒋*在2014年5月5日被永**委双规，蒋*如未被双规有可能将这笔钱用于正常的业务开支；其次，在庭审中，公诉机关也未提供相关证据证明蒋*利用职务之便，采用骗取等手段套取这笔钱。综上，对公诉机关指控的第二起贪污事实不予认定。对蒋*提出的“被告人系自收自支事业编制，未参照公务员管理，任网**司总经理职务也不是委派、任命，而是聘任，主体要件不符合”之辩护意见，经查，网**司由永**电局出资51%，湖南电广传媒出资49%，共同组建而成，一直由永**电局控股管理，为局属正科级二级单位，系湖南省有**股份有线公司的子公司。蒋*系永州市广播电视局从广播电视台推荐到网**司任总经理的从事管理领导职务的工作人员，是“受委派从事公务”的国家工作人员，故对此辩护意见不予采纳。蒋*在涉嫌贪污罪侦查阶段时如实交代办案机关未掌握的受贿罪，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，系自首，可以从轻、减轻或者免除处罚，对其适用减轻处罚。故对其辩护人提出的“蒋*涉嫌贪污罪侦查阶段时主动交代的其受贿的事实，应为自首，应该从轻、减轻或者免除处罚”之辩护意见，且公诉机关在辩论阶段对此辩论意见无异议，应予以采纳。对被告人及其辩护人提出的“收受唐**的金钱是唐**对其的感恩，是赠与行为，是中国几年来的礼节”之辩护意见，经查，唐**是出于对蒋**为网**司总经理的位置上对其公司的业务往来带来利益而感恩，故对此辩护意见不予采纳。对辩护人提出的“被告人在拿到2012年9万元佣金时除给付何*辛苦费外，还支付了外地帮忙的朋友和其他开支”之辩护意见，但被告人及辩护人均未向法庭提供证据佐证，故对此辩护意见不予支持。对其辩护人提出的“被告人收受他人财物及时退还，不是犯罪”之辩护意见，经查，蒋*从2009年开始收受唐**送的金钱，一直到2013年中秋还在继续收受金钱，期间共收受5次，共计30万，时间跨度大，且期间都没有退还的行为表现，一直到省集团公司与广播电视台联合调查网**司财务时，出于害怕被追究刑事责任而退还财物，不属于及时退还，故对此辩护意见不予采纳。对被告人的辩护人提出的“被告人收受唐**的钱财，并没有为唐**谋取了利益”，经查，与事不符，蒋*在任网**司总经理期间，网**司一直与唐**的建**司签订了工程承包合同，特别是省集团公司要求工程招标蒋*仍未执行，在2013年进行招标时制定了对唐**公司以及唐**挂靠的永**巍公司有利的规则且对公司资质把关不严导致对唐**公司以及唐**挂靠的永**巍公司资质虚假的情况下入围进行了投标，唐**是获取了利益的，故对此辩护意见不予采纳。被告人已在纪委将所贪污的款项全部退出，可以酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十九条第一、二款的规定，判决：被告人蒋*犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元。

二审请求情况

宣判后，蒋*不服，上诉提出“原判将我合法合理获取的佣金以未入单位账目为由，认定我构成贪污罪，定性不准；我在任何单位没有掌握唐**送钱给我的情况下将钱退给了唐**，有自首情节，一审法院判处我有期徒刑五年，适用法律错误，请求免予刑事处罚”。蒋*辩护人的辩护意见与蒋*的上诉理由一致。

湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。

本院查明

本院对一审认定的事实和证据予以确认。在二审审理期间，蒋*的辩护人提供了永州**视台的会议记录，拟证明永**电视台决定落地费全部进电视台财务，允许提取20%作为佣金。湖南省永州市人民检察院质证时认为，该证据的真实性、关联性由法院依法核实后予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）蒋**为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款57，300元，又利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪和受贿罪。蒋*在侦查阶段如实交代了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，系自首，可予以从轻、减轻或者免除处罚。蒋*在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。蒋*上诉提出“原判将我合法合理获取的佣金以未入单位账目为由，认定我构成贪污罪，定性不准”的理由，经查，蒋*据为己有的57，300元佣金应是网**司的公共财产，而不是个人收入。一、《包干收取外地电视频道节目落地费合同书》系**公司与永州**视台签订，对于合同所产生的收益应归合同相对方网**司所有，即20％佣金以及分成均应属于网**司的收入；二、蒋*没有提供证据证明佣金系个人所有和其他业务员领取了佣金；三、永州**视台和网**司对佣金的提取和分配没有相应的规定和操作规范；四、湖南省有**股份有限公司即网**司的母公司明确规定公司在编制年度经营预算时，对子公司列支了省外节目入网成本费用，要求资金必须进入公司账户；五、蒋**、吴*建等人的证言均证明佣金应当入网**司的账户。综上，该理由不能成立，本院不予采纳。蒋*辩护人提供的永州**视台的会议记录，与《包干收取外地电视频道节目落地费合同书》的约定一致，本院予以采信。蒋*上诉还提出“我在任何单位没有掌握唐**送钱给我的情况下将钱退给了唐**，有自首情节，一审法院判处我有期徒刑五年，适用法律错误，请求免予刑事处罚”的理由，因原审法院对上述事实和自首情节均予以了认定，本院不再予以重复考虑。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据蒋*的犯罪性质、情节及社会危害程度，对蒋*以贪污罪、受贿罪分别判处刑罚，单罪量刑适当，但综合考虑到一审法院没有认定蒋*犯贪污罪有坦白情节，且蒋*在办案机关未掌握其受贿线索的情况下，主动将全部受贿款退还给了行贿人这一酌情从轻情节和在受聘担任网**司总经理期间，在落地费的收取上作出了积极贡献，因此，本院认为在合并决定执行刑罚时对蒋*依法应予从轻处罚。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的意见成立，本院予以采纳；提出“量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予采纳。据此，对蒋*适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条第一、二款，最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省宁远人民法院（2015）宁法刑初字第19号刑事判决中对被告人蒋*的定罪部分和附加刑部分；

二、撤销湖南省宁远人民法院（2015）宁法刑初字第19号刑事判决中对被告人蒋*的主刑部分；

三、上诉人（原审被告人）蒋**贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年5月8日起至2020年6月26日止。）

上述款项限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日