辽宁沈**有限公司与浙江**限公司、浙江**限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽**子有限公司（以下简称沈**公司）为与被上诉人浙江**限公司（以下简称天**公司）、浙江**限公司（以下简称天**公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2011年4月25日，沈**公司与天**公司、天**公司（以下合称天猫）签订《天猫服务协议》一份，协议约定“本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的各类规则，所有天猫公布的规则均为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。商户在使用天猫提供的各项服务时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫有权根据需要不时地修改本协议或制定、修改各类规则。如本协议或规则有任何变更，天猫将提前在网站上以公示形式通知商户。任何对本协议的修订和对规则的制定或修改一经生效即构成协议各方权利义务的补充，并成为本协议的一部分。如商户不同意相关变更，须立即以正式书面盖章的通知方式告知天猫，天猫有权选择终止相关变更或立即与商户解约（即清退商户店铺），如相关变更生效后，商户登陆或继续使用天猫服务将表示商户接受修订后的协议”，根据该协议约定沈**公司缴纳了保证金10万元及当年的技术服务年费后在www.tmall.com天猫平台开设了天猫帐户为“沈信事达数码专营店”的天猫网络店铺，2013年、2014年沈**公司又分别缴纳技术服务年费3万元，天猫服务期延续至2014年12月31日。2013年11月1日，天猫更新天猫服务协议，其中协议第八部分商户的承诺与保证中第（十七）项规定“商户承诺接受天猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断，商户同意对此承担举证不利的后果”；第（十八）项规定“商户认可并接受天猫基于维护市场良好秩序、保障消费者权益的目的依照公示的规则进行商品品质抽检及真假鉴定，商户可依照公示规则就抽检及鉴定结果提出异议。对于经抽检证明存在质量瑕疵，或者经鉴定为假货的商品，抽检或鉴定所发生的所有合理费用由商户承担”，协议第十四部分协议的终止中第（三）项第1点规定“商户违反天猫规则并达到须被清退的程度，天猫有权立即行使单方解约权并对商户店铺进行清退”。天猫根据《天猫服务协议》制定了《淘宝规则》，其中淘宝规则第二篇tmall.com（天猫）中第十三条规定“出售假冒商品，每次扣四十八分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者权益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管”，第二十八条第（四）项规定“天猫严重违规扣分累计达四十八分的，对商家做清退处理，查封帐户并扣除全部保证金作为违约金”。

2013年8月20日，天猫决定对“沈信事达数码专营店”的一款名称为“【顺丰包邮】apple／苹果iphone48g国行原封iphone4未开封”的手机商品进行真假抽检并在后台系统（crm系统）创建商品批次和导入商品明细，并通知杭州**研究所进行神秘购买，杭州**研究所通过crm系统启动批次，启动后，crm系统自动匹配系统中的购买志愿者和商品检测机构，杭州**研究所指派工作人员于2013年8月21日15点左右使用采购帐户“活力改华”购买上述商品1件，并以志愿者提供的地址为收货地址，支付价款2859元，订单编号为“403773112473626”，系统自动生成打标号td-437-0077。沈信事达数码专营店于2013年8月22日17点左右发货。志愿者收到货物后将包裹（保留原始面单）原封不动将包裹再进行一次包裹后寄送到杭州**研究所。杭州**研究所收到货物指定工作人员进行拆包、信息核对、二次拆包、根据系统生成的打标号进行商品贴标，将贴标号的商品进行封装，并寄送到苹果上**司进行鉴定。2013年12月13日，苹果上**司出具鉴定书，确认该手机并非其授权生产，是假冒其公司苹果注册商标的假冒商品。2013年12月18日，天猫对天猫店铺“沈信事达数码专营店”进行普通监管，理由是“商家出售严重违规商品，经苹果品牌商鉴定为售假”，并通知沈信事达数码专营店若有异议在4天内提供资料进行申诉，如逾期未能提供或申诉理由不成立，其将解除双方的合作关系。

2014年5月20日，经天猫申请并经沈**公司同意，原审法院委托苹果上**司对天猫原审庭审中提交的涉案手机是否侵犯苹果公司第6281379号注册商标的商品进行鉴定。2014年5月23日，苹果上**司出具鉴定书，鉴定书显示“该手机显示经过未经授权拆装，内部部分细小零件缺失；相关配件中，充电器接头、数据线、耳机均为非其授权生产的假冒产品”。

原审法院另认定，2013年1月1日，联通华**沈阳分公司（以下简称联通沈阳分公司）出具给沈**公司授权函一份，授权其作为联通沈阳分公司代理苹果等产品手机经销商，授权期为2013年1月1日至2013年12月31日。2013年12月31日，联通沈阳分公司出具证明函一份，证明沈**公司于2013年8月21日在其公司采购一批苹果4代8g，其中一台苹果4代8g白色（串号为013675001250269）系联通华盛渠道产品。

原审法院再认定，苹果公司（app**.）于2010年4月28日取得第6281379号注册商标，核定使用商品为第9类，包括移动电话机；耳机；电线；电适配器等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。2013年1月，苹果公司向苹**公司出具授权书一份，授权书确认苹**公司已具备充分的知识和技能对涉嫌假冒苹果产品进行鉴别，并授权苹**公司代表苹果公司对在中华人民共和国发生的商标侵权等侵权活动进行调查、收集、提交证据或其他资料及委托公证机关进行公证；与中国有部门（包括但不限于版权、工商、质量技术监督和公安等部分）接洽，投诉和协助查处案件，向执法部门出具并提交正式的鉴定报告，授权有效期至2013年12月31日。2013年12月3日，苹果公司向苹**公司再次出具授权书一份，授权内容同上，授权期限到2014年12月31日。

一审法院认为

原审法院审理认为：沈**公司与天**公司、天**公司签订的《天猫服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院确认合法有效。根据天猫服务协议约定所有天猫已经发布的各类规则均属于协议不可分割的一部分，因此，双方理应遵守天猫服务协议及天猫各类规则。本案中，天**公司、天**公司依照协议约定对沈**公司开设的天猫店铺“沈**数码专营店”中所售苹果手机进行抽检，经商标权人苹果公司授权的苹果上**司鉴定，该手机为假冒商品，诉讼过程，原审法院再次委托苹果上**司对涉案手机进行鉴定，苹果上**司进一步明确涉案手机相关配件中的“充电器接头、数据线、耳机”为假冒产品。原审法院认为，依照天猫规则“出售假冒商品，每次扣四十八分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者权益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管”之规定，沈**公司销售假冒苹果公司第6281379号注册商标的充电器接头、数据线、耳机，天**公司、天**公司有权依照规则约定对沈**公司开设的沈**数码专营店进行店铺监管。因此，沈**公司诉请要求解除对其“沈**数码专营店”监管的主张，缺乏合同依据，原审法院不予支持。原审庭审中，天**公司、天**公司亦明确仅是对“沈**数码专营店”采取店铺监管措施，尚未行使单方解除权解除其与沈**公司签订的天猫服务协议，也即该协议尚在履行之中，因此，沈**公司诉请主张继续履行《天猫服务协议》的主张，缺乏事实基础，原审法院不予支持。本案中，沈**公司主张天**公司、天**公司构成违约，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故沈**公司要求天**公司、天**公司赔偿违约损失的主张，原审法院不予支持。沈**公司主张其所售手机具有合法的进货来源，即使所销售的商品是假冒商品，其也没有过错，因此，其店铺不应被监管，然天猫规则中关于“出售假冒商品，每次扣四十八分”的规定，并不以商家是否有过错为要件，也不因以商家是否能够提供合法进货来源为要件，本案中虽然沈**公司提供的证据能够证明其曾向联通沈阳分公司购买imei号为013675001250269的苹果4代8g手机的事实，但亦不能推翻其所销售的涉案手机中相关配件是假冒产品的事实，故该主张缺乏合同依据，原审法院不予采信。天**公司、天**公司抗辩称其对沈**数码专营店采取监管措施符合协议约定，该抗辩理由成立，原审法院予以采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回沈**公司的诉讼请求。本案案件受理费8800元，由沈**公司负担。

上诉人诉称

上诉人沈**公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决回避送检手机来源的认定，无法确定送检手机即为沈**公司销售的手机。二、本案认定手机为假冒商品的鉴定报告仅盖有苹果上**司知识产权章，非苹果上**司公章，鉴定报告本身不合法，不具有证据效力。三、不论涉案手机是否为假冒商品，沈**公司已提供商品的合法进货来源，主观上无过错，并未达到“视情节严重程度给予店铺监管”的程度。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院判令：撤销原审，改判支持沈**公司原审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由天**公司、天**公司承担。

被上诉人辩称

被上**术公司、天**公司共同答辩称：一、天**公司与天**公司依据《天猫服务协议》约定对沈**公司开设天猫店铺的苹果手机进行抽检，抽检流程公正、客观和权威，本案中沈**公司销售的手机与送检手机具有同一性。沈**公司认为送检手机并非其销售的手机并无事实和证据支持。二、苹**公司经授权，有权对涉案商品是否侵害苹果公司注册商标权做出鉴定，其鉴定报告真实有效。三、沈**公司违反《天猫服务协议》之约定出售假冒商品，天**公司与天**公司可依据约定解除协议，关闭沈**公司注册的网络店铺。店铺监管仅是防止消费者再次购买到假冒商品的处理手段，天**公司与天**公司将会根据法院判决进一步作出解除协议或解除店铺监管的处理。综上，沈**公司的上诉理由与事实不符，没有法律依据，请求二审法院维持原判。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：沈**公司与天**公司、天**公司签订的《天猫服务协议》，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为各方当事人真实意思表示、具有法律效力。

对沈**公司关于送检手机已被调换的上诉主张，本院认为，天**公司、天**公司依照《天猫服务协议》约定对沈**公司开设天猫店铺所售苹果手机进行抽检，抽检流程委托第三方机构进行，各环节采取特定化措施，且送检手机外包装标注的imei号、开机后通过手机查看的imei号与沈**公司确认销售手机的imei号均一致。据此，可以认定沈**公司销售的手机与送检手机具有同一性，沈**公司称送检手机被调换，但未能提供证据予以证明，本院对此不予支持。对沈**公司关于鉴定报告不具有证据效力的上诉主张，本院认为，苹果上**司经商标权人苹果公司授权，具有对涉嫌假冒苹果产品进行鉴定之资质，鉴定报告加盖苹果上**司知识产权专用章系该公司真实意思表示，具有证据效力。沈**公司据此提出的上诉理由并无依据，本院对此不予支持。对沈**公司关于涉案情况未达到情节严重程度，不应给予店铺监管的上诉主张，本院认为，天**公司、天**公司依照《天猫服务协议》约定，根据苹果上**司出具的鉴定结论，对沈**公司开设的沈信事达数码专营店进行店铺监管，具有合同依据。沈**公司据此提出的上诉理由没有依据，本院对此不予支持。故原审法院认定天**公司、天**公司对沈信事达数码专营店采取监管措施符合协议约定并据此判决驳回沈**公司原审诉讼请求具有事实依据，符合法律规定。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人辽**子有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十二日