浙江天**限公司与郑*一案一审民事判决书

审理经过

原告郑**被告浙江天**限公司技术服务合同纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理后，依法由审判员朱**独任审判，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年2月28日公开开庭进行了审理。原告郑*及其委托代理人杜黄海，被告的委托代理人陈**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2014年2月22日，被告以“浙江商会”、“亚太中小企业经济研究会”的名义在上海嘉定唐朝大酒店举办“《2014中小企业发展论坛》暨--新经济新模式新思维”会议，会上向原告推销移商平台APP、微商城等，会议后原告被带进一个房间里，被告的首席顾问孙*（销售人员）向原告继续鼓吹该会议系政府牵头召开，商务部支持。孙*还保证开通移商平台运营后100%能够申请获得政府政策扶持资金，并提出当天可以先订立开通合同当场交钱，立即抢注名称，有关移商平台服务内容、范围、要求、验收标准和方法等内容的详细书面合同协议，原告可以随时去被告总部签订。通过上述虚假宣传，当天原告就开通了“掌握台州”、“掌上风机网”、“掌握上海”三个移商平台APP，两个微商城“中国风机网”、“掌握上海”，并当场刷卡支付216000元。原告当晚回家后觉得不对，随后与被告首席顾问孙*联系，要求23日去被告公司实地查看。2014年2月23日原告到被告公司后，孙*又鼓吹未来是移动商务时代，并说在申请政府政策扶持资金时，政府一般认为开通运营时间长的移商平台稳定性大，能申请到的资金也多，其后原告增加了服务年限至20年，相应原告又向被告增加支付258000元。后近2个月，原告多次要求签订书面协议，被告一直拖延，2012年4月12日，原告前往被告公司要求暂停相关服务，被告一直敷衍。沟通期间，原告得知，被告与“浙江商会”、“亚太中小企业经济研究会”没有任何关系，且主办单位性质为非国家级单位网站，不得以“中国冠名”，也没有运营资格。故起诉要求判令：1、解除之间签订的《平台开及服务开通合同》；2、被告返还合同款项474000元，并赔偿自2014年2月24日起至判决生效之日止、按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告答辩称：1、原被告之间的法律关系并不是网络服务合同，而是典型的技术服务合同或是计算机软件开发合同。2、被告已经实际履行了合同，双方之间签订合同的目的已经实现，并不存在可解除的事由。原告要求解除合同退还款项的理由不成立，要求法院予以驳回。

原告提供了以下证据材料：

1、移商平台开发及服务开通合同，证明原告与被告之间签订的合同，及合同对双方权利义务的约定。

2、POS签购单、网上银行电子回单、发票联，证明原告已经付款共计474000元。

3、电子邮件、微信截屏等往来沟通文件，证明被告未按约履行合同。

4、谷歌应用市场（Googleplay）截屏打印材料，证明被告给原告开发的APP不具有独创性，开发后也不具有唯一性，且APP所有人是孙*。

5、工业和信息化部官方网站查询信息，证明被告不具备电信业务经营许可证。

6、浙江省通信管理局官方网站查询信息，证明截至2014年4月22日，被告只有移动网信息服务的资质，并没有电信业务经营许可证资质，

7、天搜（聚尚）商业模式相关报道及案例（第一财经日报、腾讯网大浙网、天涯论坛、钱江晚报等），证明类似本案的案例发生过，被告的商业模式是欺诈的商业模式，被告无法取得ICP许可证，无资格经营相应的业务。

8、录音光盘及文字记录3组，证明双方一直没有签订正式的服务协议，是被告借故拖延。被告在宣传时承诺可以拿到政府扶持资金，但是事实上没有。2014年4月12日，原告已经明确通知被告暂停服务。

被告提供了以下证据材料：

1、“中国风机网”、“展高风机”两个微商城，“掌握台州”、“掌握上海”、“掌上风机网”三个APP的技术开发费用清单，证明原被告之间签订合同中约定被告的主要义务是进行清单所列的相关模块功能的设计工作，以及相应的合同金额构成情况。

2、QQ聊天记录和QQ邮箱发送记录，证明被告在履行合同过程中和原告的沟通情况，被告已经将相应的工作成果交付给了原告。

3、软件“中国风机网”、“展高风机”两个微商城，“掌握台州”、“掌握上海”、“掌上风机网”三个APP的工作成果。证明被告已经依约履行的自己的义务，并将工作成果交付给原告。

4、关于2011年科技型中小企业技术创新基金项目立项的通知，证明被告制作的相关产品曾获得过政府政策扶助基金。

5、中华**国电信增值业务许可证，证明被告具有电信增值业务许可证的。

本院查明

原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性没有异议，但是双方最终确认的合同是编号为3169263、3169265、3169267、3169268、3169269、3169270的六份合同，其中3169269合同，“掌握台州”微商城原告已经付费，但被告根据原告的要求目前还没做。对证据2的真实性、关联性没有异议，被告总共收到474000元。对证据3的真实性没有异议，但对证明对象有异议，被告一直在按约履行合同，并不存在原告所说的没有按约履行合同。对证据4的真实性没有异议，但对证明对象有异议。原被告之间签订的是计算机软件的制作开发合同，并不存在要求独创性的情况。被告依据原告的要求已经制作开发了相应的软件。对证据5、6，真实性没有异议，关联性有异议，对证明对象有异议，被告是具备浙江**管理局颁发的电信业务经营许可证（移动网信息服务）。对证据7的形式真实性没有异议，但是报道的相关内容是否属实是存在异议的。原告所说的ICP经营许可证的问题，是经营性网站需要取得ICP经营许可证，但原被告之间的合同是APP的相关服务，与网站有本质区别，法律并没有严格规定制作APP和微商城必须取得ICP经营许可证。被告也确实没有ICP许可证，也认为不需要这个许可证。对证据8、其中通话录音的真实性无法核实，关联性有异议，被告公司并不存在所谓的演讲推广，是推广是第三方人员的行为，与本案无关。对2014年4月12日的录音真实性没有异议，但证明目的有异议。

被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1中的清单上费用不认可，原告认为合同中的款项包括运营费用，因为合同约定了20年或6年等服务期限，目前期限均未满；且被告制作的APP没有独创性，是可以复制的，原告不认可。对证据2的真实性没有异议，但是2014年4月12日之前，APP和微商城均没有实际完成工作，原告要求的是服务号，但被告在具体的服务过程中没有按照双方的约定提供服务。2014年4月12日原告发送邮件明确告知被告停止所有服务，如此后被告制作相应软件原告不认可。对证据3的真实性不认可。“中国风机网”、“展高风机”原告要求的服务号，对方制作的是订阅号；目前“掌上风机网”无法打开，原告不认可；“掌握台州”、“掌握上海”可以打开，但无法购买，不符合合同要求。证据4系复印件，对真实性不认可，其反映的内容与被告没有关系，且是移动生活平台，并不是APP或微商城平台，与本案无关。对证据5的真实性没有异议，但是上面写明不含互联网信息服务业务，互联网信息服务和移动网信息服务不同，被告没有相关的资质打造APP等经营性的平台。

本院对证据认证如下：

对原告提供的证据1中8份合同，经双方确认双方履行的合同是编号为3169263、3169265、3169267、3169268、3169269、3169270的六份合同，对该六份合同的真实性予以认定。对证据2、3真实性予以认定。证据4、5、6真实性予以认定。对证据7不予认定。对证据8中2014年4月12日的录音真实性予以认定，该录音可以证明该日原告通知被告停止相应服务。

对被告提供的证据对证据1，结合证据3，以及原告的陈述，可以证明被告为原告制作了“中国风机网”、“展高风机”两个微商城，“掌握台州”、“掌握上海”、“掌上风机网”三个APP，至于是否符合合同约定，在以下一并阐述；对证据确凿中的费用清单系被告单方制作，不予认定。对证据2的真实性予以认定。证据4系复印件，不予认定。对证据5的真实性予以认定。

根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定事实如下：

2014年2月24日，原、被告签订编号分别为3169263、3169265、3169267、3169268、3169269、3169270的六份《移商平台开发及服务开通合同》，约定：原告委托被告进行“掌握台州”“掌握上海”“掌上风机网”三个APP的制作和开发，以及“掌握台州”“展高风机”“中国风机网”三个微商城的制作与开发。其中三个APP的费用，双方约定“掌握台州”服务期限20年费用18万元，“掌握上海”服务期限6年费用6万元，“掌上风机网”服务期限20年费用18万元。期限从合同签订之日起算。被告并为原告提供技术托管、代运营托管；原告享优先续费的权利；利润按七、三比例分成，原告占70%，被告占30%。其中三个微商城，双方约定“掌握台州”“展高风机”“中国风机网”每项每年均为18000元，被告为原告提供技术托管。期限从合同签订之日起算。合同中对于APP、微商城的形式、功能、运行模式等具体内容并未作约定。合同签订当天，原告向被告支付了技术服务费216000元。2014年2月24日，原告又支付了258000元。合计原告支付被告474000元。

合同签订后，被告为原告制作了“掌握台州”“掌握上海”“掌上风机网”三个APP的部分框架、模块，也制作了“展高风机”“中国风机网”两个微商城部分模块。2014年4月12日，原告通知被告停止所有服务工作。原告认为被告提供的APP、微商城应该是可以经营产品，应当具备支付功能。被告对此不认可。双方就APP、微商城的功能、运行模式等内容存在争议，并未达成一致意见。

2014年4月12日，原告前往被告公司就合同相关内容及履行情况进行询问，被告公司的经理范**向原告陈述双方约定的20年服务期限，其中服务内容需平台开发好之后，由双方共同协商确定。但事后双方对服务的具体内容未能协商一致。2014年5月12日，原告通知被告解除合同。被告认可微商城“掌握台州”未制作，对该部分服务费用18000元愿意退还。

本院认为

本院认为：原、被告双方之间签订的六份《移商平台开发及服务开通合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《移商平台开发及服务开通合同》所约定的权利义务内容，双方之间法律关系属于技术服务合同关系，故本案案由应确定为技术服务合同纠纷。本案中，双方《移商平台开发及服务开通合同》仅约定了被告为原告制作开发APP、微商城，但对于被告制作开发的APP、微商城的具体形式、功能、运行模式、服务效果、以及相应可能产生的利润来源等均未作明确约定。根据原告与被告公司范**的谈话内容可知，双方对于APP、微商城的服务内容、模式等需共同协商确定。故本院认为，双方之间签订的《移商平台开发及服务开通合同》仅系双方达成合作意见的框架协议，具有意向合同特点。双方为履行该合同，还需就移商平台开发及服务等具体内容以及双方权利义务进行另行协商确定。因双方事后不能就相关服务内容、以及双方权利义务协商一致，导致《移商平台开发及服务开通合同》无法继续履行。原告为此签订合同的目的不能实现，故原告据此解除合同，合法有效。双方之间的合同应于2014年5月12日原告通知被告时解除。

合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，虽然双方对被告应提供的服务内容约定不明，但被告客观上已因履行合同制作了APP、微商城的部分模块。对被告已完成的该部分工作量，原告理应支付部分款项。至于款项的具体数额，因被告也认为其已完成的部分工作对应的服务费无法量化，本院根据合同约定APP、微商城的服务费用包括开发制作相关软件的费用及后期维护费用等阶段，结合被告完成部分制作工作，尚未开展长达20年或6年、1年的后期维护、服务等因素，酌情确定原告应支付被告三个APP的服务费为7万元，两个微商城的服务费为3万元。被告已收到原告474000元，扣除上述费用，被告尚应退还原告的款项数额为374000元。至于原告主张的利息损失，因导致合同不能履行而解除，双方均有过错，故对该项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认郑*与浙江天**限公司签订编号分别为3169263、3169265、3169267、3169268、3169269、3169270《移商平台开发及服务开通合同》于2014年5月12日解除。

二、浙江天**限公司于本判决生效之日起十日内返还郑*374000元。

三、驳回郑*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8410元，财产保全申请费2890元，合计11300元。由郑*负担2384元，由浙江天**限公司负担8916元。其中浙江天**限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号1268，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一五年七月十三日