恣享贸易（上**限公司与浙江**限公司、浙江**限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人恣享贸易（上**限公司（以下简称恣享公司）为与被上诉人浙江**限公司（以下简称天**公司）、浙江**限公司（以下简称天**公司）技术服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人恣享公司的委托代理人刘**，被上诉人天**公司、天**公司的委托代理人陈*、夏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：恣享公司于2012年入驻天**公司、天**公司经营的**猫商城，开设名为“恣享办公专营店”的网店。各方签订《**猫服务协议》，且恣享公司向天**公司、天**公司交纳保证金人民币5万元。《**猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用**猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、浙江**限公司（下称“乙方”）及浙江**限公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。本协议中协议三方合称协议方，乙方和丙方合称“**猫”。一、协议内容及生效：（一）本协议内容包括协议正文及所有**猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用**猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。**猫有权根据需要时不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，**猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。五、商户的声明与保证：（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于**猫的规则和流程。（十七）其承诺接受**猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，**猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及**猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受**猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对**猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担。六、消费者保障：（二）消费者保障责任及处理。1.先行赔付：指商户与**猫网络平台交易中的卖家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，**猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、**猫相关规则以及《**猫服务协议》的规定履行赔付义务。如是，则**猫有权通知支**公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用**猫消费者保障基金赔付给买家。十一、保证金：（二）保证金及其管理。2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，**猫还有权按以下方式向支**公司就保证金的管理和使用发出指令：2）**猫可在以下情况发生时，处置保证金：b.如商户违反**猫规则，且根据规则规定应当向**猫和／或消费者支付违约金，商户同意**猫根据规则直接通知支**公司划扣商户保证金。4.如商户违反本协议、**猫相关规则导致**猫使用“**猫消费者保障基金”向消费者赔偿或补偿的，则商户根据**猫相关规则向**猫支付的违约金应当优先弥补**猫使用“**猫消费者保障基金”的损失。十三、协议的终止：（三）**猫单方解除权：如商户违反**猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，**猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则**猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金。

此外，公示于天**公司、天**公司网站的《淘宝规则》总则部分第五章第四节第五十五条第（二）项规定：“卖家违背承诺的，1、tmall.com（天猫）卖家拒绝提供或者拒绝按照承诺的方式提供发票的”。分则第二篇第三章第一节第十三条规定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管。”第三节第二十八条第（四）款规定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金（该保证金是指商家入驻tmall.com（天猫）时缴纳的保证金额度）。”第二十九条规定：“tmall.com（天猫）对会员的一般违规行为采取以下违规处理方式，商家因一般违规行为，每扣12分即被给予限制参加tmall.com（天猫）营销活动七天、向tmall.com（天猫）支付违约金一万元的处理。”庭审中，各方认可商家在入驻天猫商城时需要经过考试，考试内容包括《天猫服务协议》、《淘宝规则》等。

根据天**公司、天**公司提交的crm系统详情，编号为168020268438474的订单基本信息如下：卖家为恣享办公专营店，买家为“立夏727”，收货人为李**，收货地址为浙江省杭州市西湖区西溪路940-1，订单创建时间和发货时间为2012年10月30日、2012年10月31日，订单完成时间为2012年11月10日，商品名称为“原装hp硒鼓”。

根据天**公司、天**公司提交的神秘购买系统详情，抽检编号为sm-12-10-1756的神秘购买单的申请信息如下：申请人为“品控忘忧”，提交类型为假货，提交时间为2012年10月24日，商品名称为“原装hp硒鼓”，商家昵称为“恣享办公专营店”，商品品牌为hp／惠普，建议鉴定渠道为品牌，鉴定内容为“真假”，购买原因为“怀疑售假”。判定结论为假货。其他订单信息与前述crm系统中的信息一致。

根据天**公司、天**公司提交的处罚记录，2013年1月24日，天**公司、天**公司对恣**司作出扣分48分的处罚。执行人“品控海芋”的备注内容如下：“出售假冒商品》确认售假》品牌方鉴定……神秘访客抽检商品，经hp／惠普品牌商鉴定为假货。系统自动完结处罚。”

庭审中，证人蔡*陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作，每天会对各部门反馈的疑似售假信息进行汇总、筛选，并提交其他工作人员进行购买，近3年来一直负责此项工作。其淘宝账号名为“品控忘忧”。证人陈*陈述，其是天猫网商家品控部员工，会根据蔡*等同事提交的申请，用淘宝账号拍下商品，收件人姓名是虚拟的，收件地址是各地真实的地址，大部分收件地址是浙江**公司提供的。2012年和2013年抽检的商品均系其所拍。证人倪某陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作。其每天会跟王*一起把志愿者寄来或者送到天猫的包裹取回，在王*在场的情况下拆包，通过快递单号在crm系统中查询到店铺名，再通过店铺名在神秘购买系统中查询到抽检商品的sm编号（该编号在申请购买时由系统自动生成），并在商品上贴上该编号，交由阿**团信息**全部的刘*寄给品牌商鉴定真伪。2012年和2013年抽检的商品系其与王*负责拆包送检。证人刘*陈述，其是阿**团信息**全部的品控专员，于2011年到2013年4月期间负责对外与各品牌商联系天猫网上的产品打假事宜。根据品牌商提供的地址，将商品寄到有权鉴定的公司。

天**公司、天**公司提交的抽检产品包装上标有“hp”商标，包装盒表面粘贴有编码为sm-12-10-1756。2012年12月5日，中联**查中心出具鉴定书一份，认定编号为sm-12-10-1756的hp12a硒鼓为假冒品／假冒外包装。

2013年1月24日，天**公司向恣**司发送电子对账单，载明：名称／备注为保证金理赔（商家保证金理赔），支出5万元。

另查明，涉案“hp”系列商标的权利人系惠**公司（hewlett-packarddevelopmentcompany，l.p.）。2011年，惠**司（hewlett-packardcompany）与惠**公司共同出具授权书一份，授权李**代表中联**查中心作为惠**司的产品安全顾问，代表惠**司处理中国境内侵犯惠**司注册商标权的各项事宜，包括提供准确合法的专家鉴定书；并且，该顾问已经过惠**司培训，能够检验假冒的惠普硒鼓和硒鼓（包括但不限于包装、防伪标识等物品），并且能将其与惠**司正品进行识别区分，惠**司据此任命该顾问为“产品专家”，在本授权书有效期内（自签署之日生效，于2012年12月31日失效）对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定。

双方除了上述的硒鼓事项争议外，还因为恣**司在其经营中开具发票的事项产生争议。2012年11月5日，网络买家“zhne571”向天**公司、天**公司投诉，投诉类型为投诉商家，投诉原因为商家违背承诺，投诉说明为从商家店铺中购买东西不给开发票，违背承诺，逃税漏税，并附有双方在网络中的对话截图，包括“zhne571：可以开发票的喔”、“恣享办公专营店萌萌：我们商城的价格是无票的价格喔”、“恣享办公专营店萌萌：不开发票的喔”。次日，恣**司作出申诉，“有可能是我们刚来的客服不知道天猫的规则!我们不会违背承诺，逃税漏税，如果买家要求开票我们是无偿提供发票的”。2012年11月8日，天**公司、天**公司对恣**司作出处罚，处罚扣分6分。同日，天**公司向恣**司发送电子对账单，载明：名称／备注为保证金理赔（商家保证金理赔），支出1万元。

恣**司成立于2011年10月21日，注册资本为人民币85万元，公司类型为有限责任公司（国内合资），经营范围为：办公用品、电子产品等。

天**公司成立于2010年10月25日，注册资本为美元2000000元，为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为研发：网络商城技术、计算机软件硬件、网络技术产品、多媒体产品；服务：系统集成的设计、调试及维护，提供计算机技术咨询、服务、电子商务平台支持，经济信息咨询（含商品中介），成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及前置审批的项目除外）。

天**公司成立于2011年3月28日，注册资本为人民币1000万元，为有限责任公司，经营范围为许可经营项目：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），利用信息网络从事网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节目）、表演；一般经营项目：服务：商城网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）等。

2014年3月27日，恣**司诉至原审法院要求判令：1、天**公司、天**公司退还保证金人民币5万元到恣**司的支付宝账户，退还保证金人民币1万元到恣**司的银行账户；2、恢复恣**司天猫店铺的经营；3、天**公司、天**公司承担诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为：根据天**公司、天**公司电子系统显示的交易信息及证人证言，可以认定天**公司、天**公司向恣**司购买硒鼓的事实，但恣**司认为天**公司、天**公司的神秘抽检流程并不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况。对此，原审法院认为：首先，从天**公司、天**公司的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，其中，拆包贴编号环节有两名人员互相监督实施。在上述职责分配模式之下，工作人员的分工较为固定明确，且相互之间存在监督制约的关系。此外，天**公司、天**公司建立了与实际抽检流程相对应的电子系统，抽检过程中的重要信息和节点都必须录入该系统中保存，尤其是在申请购买抽检产品时，该系统所生成的sm编码与抽检实物一一对应，能够保障所购产品与最终被检商品的同一性。其次，根据国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第二十六条之规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度。因此，就主观意图而言，天**公司、天**公司之所以开展神秘抽检业务，既是为了履行其法定义务，也是为了提高其电子交易平台的知识产权保护水平，保障消费者利益和维护天猫商城的商誉，有其合法性和合理性。且天**公司、天**公司陈述其扣划的保证金直接流向天猫消费者保障基金，不存在故意提供虚假鉴定物以扣划商家保证金的动机。最后，恣**司虽对其所售产品与被检产品的同一性提出质疑，但均系主观猜测，未提供任何证据证明天**公司、天**公司存在抽检产品混淆或编码错误等情形。综上，天**公司、天**公司对抽检流程的控制已尽到审慎、合理的注意，根据现有证据足以认定恣**司销售了经鉴定为假货的涉案产品。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，如果恣享公司发生销售假冒产品等严重违规行为，天**公司、天**公司有权单方解除合同，清退店铺，以及扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。该约定系恣享公司和天**公司、天**公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。其中的违约金条款实际上是以存入支付宝账户的钱款作为恣享公司履行债务的保证金，在恣享公司发生售假等特定违约行为时，该保证金即作为向天**公司、天**公司支付的违约金。现恣享公司所销售的涉案产品经中联**查中心鉴定，得出产品为假冒的结论，因该鉴定结论系经商标权人惠**公司授权的主体作出，故天**公司、天**公司有理由对其鉴定结论给予合理的信赖；并且，根据《天猫服务协议》的约定，商户有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证，但恣享公司至今未能提交相应有效的合法来源的证据。因此天**公司、天**公司有权单方解除合同并扣划恣享公司保证金人民币5万元作为违约金。至于恣享公司主张的另外的1万元保证金，天**公司、天**公司亦是依据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，结合恣享公司交易中未履约及时开票的事实而扣划，合法有据。

至于恣享公司认为违约金过高的问题，在本案中，恣享公司售假对天**公司、天**公司造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，这也是当事人事先约定违约金数额的原因之一。此外，售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，所以针对售假行为、不及时开具发票的行为所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假、不开具发票等行为具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。故在没有证据证明本案违约金数额明显不公平的情况，对该数额不予调整。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年9月12日作出判决：驳回恣享公司的诉讼请求。

上诉人诉称

恣**司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、天**公司、天**公司对所谓恣**司售假的事实未尽到必要审查义务，抽检都是由非专业人士进行，程序不严谨不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况，无法证明抽检商品与恣**司销售商品的同一性。鉴定单位中联**查中心对涉案商品的鉴定结论有误，该鉴定结论没有检测依据，不能作为认定涉案商品是假货的证据。二、恣**司并未销售假冒商品，涉案商品系从惠**公司处合法购进的惠普原装正品硒鼓，仅是为了在国内销售才调换了外包装。天**公司、天**公司虽向恣**司主张违约，应当承担举证责任，而原审法院错误适用举证规则，免除天**公司、天**公司应承担的举证责任，有意偏袒对方。三、《淘宝规则》或《天猫规则》中关于卖家销售假冒商品的保证金处罚条款违反了公平、公正原则，天猫无权扣取恣**司的保证金，扣取保证金数额亦过高。天**公司、天**公司将恣**司的保证金据为己有明显具有不当目的。在天猫上的卖家经营压力大，销售利润低，供货渠道有瑕疵难以避免，但绝大部分卖家均无售假的故意，应予以扶持、引导而非重罚。四、恣**司并非不同意开发票，仅是向买家表示价格中不含税，事后恣**司也愿意作出纠正开具发票。未及时开具发票并不违反法律规定，天**公司、天**公司以未开发票处罚恣**司无事实和法律依据。综上，请求撤销（2014）杭西知民初字第315号民事判决，改判支持恣**司一审诉讼请求，并由天**公司、天**公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

天**公司、天**公司答辩称：一、天猫的神秘抽检流程已遵循了公开、公正原则，可以保证天猫抽检的商品与恣**司销售的涉案商品的同一性。二、涉案商品经过品牌权利人进行鉴定，鉴定结果具有权威性，可以证明恣**司销售假冒惠普品牌商品的事实。三、恣**司违反《天猫服务协议》约定出售假冒商品，天**公司、天**公司可以依据约定解除与恣**司之间的协议，关闭其天猫店铺并没收保证金，上述约定本身就针对网络商家的售假行为具有一定惩罚性质，并不存在违约金过高的情形。四、恣**司拒绝提供发票违反了《天猫服务协议》约定，天**公司、天**公司有权依约扣除其保证金1万元。综上，请求驳回恣**司的全部上诉请求。

本院查明

二审中，恣享公司向本院提交该公司对外销售的惠普硒鼓及从京东商城购买的惠普硒鼓各一件，证明涉案商品与从京东商城处购买的惠普正品硒鼓是一致的。经质证，天**公司、天**公司对该证据的三性均有异议，认为恣享公司提供的硒鼓并非涉案商品，无法证明该硒鼓与涉案商品属于同一型号、规格。本院审查后认为，恣享公司未提供该证据的来源和获取途径，无法核实该证据系恣享公司销售的涉案商品，故对该证据本院不予确认。

天**公司、天**公司均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于天**公司、天**公司对恣**司销售的涉案商品的抽检流程问题。恣**司上诉主张，天**公司、天**公司的抽检流程不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况。对此本院认为，从现有证据上看，神秘抽检工作长期由专人负责，一定程度上保障了抽检的专业性。抽检流程中的购买、送货、拆包、贴码、送检均分段管理、环节之间相互监督，其中拆包和贴sm编号有两人相互检查避免错误，且上述环节的重要信息均生成数据录入电子系统保存，系统sm编号也能与抽检实物对应一致。整个抽检流程的各个环节有分工、有监督、有记录，可以证明天**公司、天**公司已尽到谨慎义务。而恣**司虽对抽检流程提出质疑，但未能提供证据予以证明，其质疑仅属主观臆测，本院不予支持。恣**司还主张，中联**查中心对涉案商品的鉴定结论有误。对此本院认为，原审中天**公司、天**公司提交的证据可以证明惠**公司（hewlett-packarddevelopmentcompany，l.p.）系涉案“hp”商标的品牌权利人，惠**公司授权中联**查中心处理中国境内的知识产权事务。因此，中联**查中心具备鉴定涉案商品是否属于惠普品牌正品的能力。恣**司虽对鉴定结论提出质疑，但未能举证予以证明，故该项主张亦不能成立，本院亦不予支持。

二、关于恣享公司销售的涉案商品是否为假冒商品。恣享公司上诉称，其销售的涉案商品系从惠**公司购进的惠普原装正品硒鼓，但从本案的现有证据看，无法证明出售时恣享公司的产品获得了惠**公司的授权以及涉案商品系从惠**公司处购得。根据原审中天**公司、天**公司提交的中联**查中心作出的鉴定结论，恣享公司所销售的涉案商品并非惠普品牌正品。在明知天猫商城有正品承诺的情况下，恣享公司仍然将涉案商品名称标注为“原装hp硒鼓”进行销售，足以证明其存在销售假冒商品的故意并实施了售假行为。故恣享公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

三、关于天**公司、天**公司能否扣划恣享公司保证金的问题。根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，如果恣享公司拒绝提供或者拒绝按照承诺的方式提供发票的，天**公司、天**公司有权扣除其1万元保证金作为违约金；如果恣享公司发生销售假冒商品的行为，天**公司、天**公司有权扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。现恣享公司上诉主张，其并非拒绝向买家开具发票，仅是未能及时开具发票。但根据原审中天**公司、天**公司提交的恣享公司客服人员与客户的聊天记录，足以证明恣享公司违背承诺未向客户开具发票的事实。该行为已经构成违约，故天**公司、天**公司有权依约扣划恣享公司的1万元保证金作为违约金。恣享公司还主张，《天猫服务协议》和《淘宝规则》中关于卖家销售假冒商品的违约金条款违反公平、公正原则，应属无效。对此本院认为，首先，维护电子交易平台的交易服务秩序系平台经营者的法定义务，该违约金条款不违反相关法律法规的强制性规定，具有合法性；其次，该违约金条款的设立既可用以保障天猫商城的知识产权保护水平，维护天猫商誉，又可以在假冒商品侵害消费者的情况下弥补天猫消费者保障基金，对受害的消费者进行先行赔付，也从一定程度上保障了消费者的利益，该条款亦具有合理性；最后，恣享公司作为入驻天猫商城的网商，理应知晓该违约金条款的全部内容，该条款系恣享公司的真实意思表示。因此，涉案违约金条款合法有效。故恣享公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。现涉案商品经品牌权利人授权的单位鉴定，得出为假冒的结论，故天**公司、天**公司有权依约扣划恣享公司的全部保证金作为违约金。

四、关于违约金数额是否过高的问题。恣享公司上诉认为涉案5万元的违约金数额过高，对此本院认为，首先，恣享公司的违约行为已对天**公司、天**公司的商誉造成了损失，且恣享公司系2012年入驻天猫商城，经营时间较长，神秘抽检仅是针对某一时间点某一件产品的销售情况进行检查，并未展现商户经营的全部情况，原审法院基于网络销售模式的隐蔽性认为天**公司、天**公司设置一定的违约金数额对售假行为有惩罚、震慑作用，在数额系双方约定且无证据证明本案违约金数额明显不公平的情况下，对违约金未予调整，理由正确。故本院对恣享公司提出的违约金过高的上诉理由不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1300元，由恣享贸易（上**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日