江苏禾**有限公司与上海狄**限公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**询有限公司（以下简称禾**公司）因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨**（知）初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人禾**公司的委托代理人汪**、被上诉人**有限公司（以下简称狄**公司）委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、涉案合同订立情况

禾嘉业美公司（甲方）与狄**公司（乙方）于2012年4月25日签订《技术开发合同（掌上淘房APP（Server、Ios））》，该合同约定：“合同双方就掌上淘房APP（Server、Ios）项目的技术开发经协商一致，签订本合同……二、系统经甲、乙双方验收，由双方共同出具书面验收报告，签字确认后上线正式运营，没有错误且运行正常。三、研究开发计划：第一阶段：2012年4月25日-2012年5月10日，乙方完成界面及体验设计，甲方完成确认；第二阶段：2012年5月11日-2012年6月10日，程序开发完成；第三阶段：2012年6月23日本项目正式上线。四、研究开发经费、报酬及支付或结算方式……本项目研究开发经费及报酬壹拾贰万伍仟元整……本合同签订之日起3日内支付合同金额的50%作为定金（62，500元）。经甲方书面确认，乙方完成了合同规定的所有内容开发，产品上线发布前甲方支付合同金额的40%（50，000元）。项目竣工，产品正式移交，源代码交付之日起3日内支付合同余款10%（12，500元）……若乙方不能如约定开发完成则退还甲方全部费用……十二、违约金或者损失赔偿额的计算方法……由于乙方原因未能在合同期限内完成软件的安装并开始运行的，则应按超过合同周期每日合同金额3%的比例向甲方支付逾期违约金，如乙方逾期三个月未按照合同约定安装并开始试运行的，即为研究开发部分或全部失败，乙方应退还全部已收费用……乙方所开发的信息管理系统应达到的技术指标和参数应保证甲方正常使用，由甲乙双方组织评审小组最终验收通过……”

禾嘉业美公司（甲方）与狄**公司（乙方）于2012年5月4日签订《技术开发合同（掌上淘房web）》，该合同约定：“合同双方就掌上淘房web项目的技术开发经协商一致，签订本合同……二、系统经甲、乙双方验收，由双方共同出具书面验收报告，签字确认后上线正式运营，没有错误且运行正常。三、研究开发计划：第一阶段：2012年5月4日-2012年5月20日，乙方完成界面及体验设计，甲方完成确认；第二阶段：2012年5月21日-2012年6月20日，程序开发完成；第三阶段：2012年7月4日本项目正式上线。四、研究开发经费、报酬及支付或结算方式……本项目研究开发经费及报酬贰万伍仟元整……本合同签订之日起3日内支付合同金额50%作为定金（12，500元）。经甲方书面确认，乙方完成了合同规定的所有内容开发，产品上线发布前甲方支付合同金额40%（10，000元）。项目竣工，产品正式移交，源代码交付之日起3日内支付合同余款10%（2，500元）……若乙方不能如约定开发完成则退还甲方全部费用……十二、违约金或者损失赔偿额的计算方法……由于乙方原因未能在合同期限内完成软件的安装并开始运行的，则应按超过合同周期每日合同金额3%的比例向甲方支付逾期违约金，如乙方逾期三个月未按照合同约定安装并开始试运行的，即为研究开发部分或全部失败，乙方应退还全部已收费用……乙方所开发的信息管理系统应达到的技术指标和参数应保证甲方正常使用，由甲乙双方组织评审小组最终验收通过……”

二、合同履行情况

合同签订后，狄**公司遂进行两涉案项目开发工作。禾**公司依约向狄**公司分别支付开发费用62，500元、12，500元。开发过程中，合同双方以邮件及QQ的方式进行沟通。

涉案APP项目及web项目的开发，双方当事人确认均已完成第一阶段界面及体验设计的工作，在第一阶段工作完成后，禾**公司未作书面确认，狄**公司即开始第二阶段开发。

关于APP项目，双方往来邮件显示：

2012年6月15日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司发送APP项目安装包的模拟版。

2012年6月18日，狄**公司首次向禾**公司发送APP项目的安装包。

关于web项目，双方往来邮件显示：

2012年5月10日，禾**公司向狄**公司发送web项目首页功能分布调整建议。

2012年5月18日，狄**公司向禾**公司询问禾**公司对UI的修改建议；同日，禾**公司回复表示网站的内容还在整理。

2012年5月25日，狄**公司告知禾嘉业**公司网站的框架图已经绘制完成，UI已经基本完成，并询问禾嘉业**公司的界面设计情况等。

2012年5月28日、6月1日，禾嘉业美公司向狄**公司发送房贷公式及网站需求。

2012年7月18日，禾**公司向狄**公司表示web项目已经部署在其服务器。

APP项目首次交付安装包及web项目首次部署在禾嘉业美服务器上后，双方开始就两项目的修改进行沟通，狄**公司并就付款与禾嘉业**公司协商，审理中，禾嘉业**公司表示web项目没有明显缺陷，但因APP项目下线，网站（即web项目）亦不再使用。

在修改阶段，双方往来邮件显示：

2012年6月19日、6月20日、6月21日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司前后发送3个版本的APP项目安装包。

2012年6月29日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司发送后期开发的时间表并对时间延后表示歉意，并表示会尽快完成后台的开发任务。

2012年7月2日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司发送更新的APP项目最新安装包，同日又发送重新调配技术人员后安排的时间表。

2012年7月6日、7月13日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司两次汇报开发进度、发送更新的APP项目安装包。

2012年7月20日，狄**公司向禾嘉业美公司发送工作汇报，表示涉案项目的整体完成情况还没有达到预期的计划，网页制作前台基本完成，后台还需要时间来完善，并发送最新的手机安装包，该安装包的功能效果还在调整。

2012年7月23日，狄**公司向禾**公司发送手机端的测试报告并询问禾**公司对网页的查看情况。

2012年8月2日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司表示两涉案项目及后台都已经开发完毕，还有些功能的BUG在测试修改中。

2012年8月3日至8月13日，狄**公司多次根据禾嘉业美公司的反馈向禾嘉业美公司发送APP项目最新安装包，并就手机和网页的查看情况及增加的UI界面等进行沟通和确认。

2012年8月21日，狄**公司向禾**公司发送APP项目后台需要修改的问题重列的表格，并要求确认一些需求。同日，狄**公司又向禾**公司发送需求增加确认表，并表示APP项目后台添加可以尽量在8月25日前实现，但要求以邮件说明确认细节，另表示希望禾**公司对需求的提出能有个截止。

2012年8月25日，狄**公司向禾嘉业美公司表示因APP项目的Ios技术负责人突然告假等原因，时间上请求再容许宽限2天。

2012年8月27日、8月30日、9月4日、9月11日，狄**公司向禾嘉业美公司发送四次更新的APP项目安装包。

2012年9月12日，狄**公司向禾嘉业美公司表示在根据禾嘉业美公司对APP项目的测试反馈进行评估。

2012年9月20日、9月24日、9月27日、9月28日、9月29日，狄**公司向禾**公司发送五次更新的APP项目安装包。9月29日，狄**公司根据禾**公司提供的账号和密码，将APP项目提交苹果市场。

2012年10月17日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司发送web项目的网站首页设计做的修改图，表示网页UI修改和网页功能完善计划将在11月5日之前完成，希望禾嘉业美公司能够积极配合。

2012年10月19日，狄**公司向禾嘉业美公司表示收到有关APP项目的问题表格，涉案两个项目的余款发票两张（50，000元和12，500元）已经寄出。

2012年10月24日，狄**公司向禾**公司发送两涉案项目问题的回复认为，对禾**公司提出的APP项目的问题及执行方案有不同意见，web项目的问题属于新增需求；并要求禾**公司在收到发票后及时付款。

邮件往来同时，合同双方通过QQ聊天进行沟通，其内容与邮件内容吻合，根据聊天记录，双方于2012年6月完成两涉案合同约定的第一阶段界面及体验设计，此后双方持续对需求进行明确，对开发工作进行磋商和修改，禾嘉业美公司曾表示按原定计划可能不一定来得及，狄三科贸公司可先按照其进度制作，禾嘉业美公司可以配合将推广的节点再商讨。

三、双方对延期责任的交涉

2012年10月31日，禾**公司向狄**公司发出《关于上海狄**限公司掌上淘房APP（Server、Ios）技术开发合同违约的函》，内容为狄**公司工作延误，造成软件未能在合同期限内上线，延误达115天，造成禾**公司的商务计划也一再被延误，直至取消，造成很大损失，要求狄**公司支付逾期违约金计431，250元；要求狄**公司于2012年11月7日前完成掌上淘房APP（Server、Ios）的测试及修正工作，禾**公司书面确认后，可支付50，000元，项目竣工后，正式移交相关产品及源代码，可支付余款12，500元。

2012年11月1日、11月5日，狄**公司两次向禾**公司发送电子邮件，表示开发时间延误并非其单方面造成，重要原因是在于禾**公司项目确认和需求的修改，及在设计阶段对UE和UI确认时间的延后，表示不接受禾**公司主张的逾期责任。

2012年11月6日，禾**公司对狄**公司通过电子邮件，发出《关于上海狄**限公司掌上淘房APP（Server、Ios）技术开发合同违约的回复函》，内容为：2012年6月24日至10月15日首次苹果市场审核通过日起止已逾期115天，并将追究狄**公司10月15日至今相应逾期责任，关于禾**公司原已安排付款的事实，系工作人员按照公司内部流程将付款义务提交财务，但是在负责人审核中发现不符合付款条件，并且狄**公司严重违约，因而未审核通过，并强调，公司负责人表示的“通过APP审核”是指用户通过APP下载并能使用全部功能，现仍不能达到要求，逾期的主要原因在于狄**公司，请狄**公司对违约金事宜于2012年11月7日前作出明确答复。

2012年11月6日，狄三科贸公司向禾嘉业美公司发送邮件表示无法认同逾期时间115天的看法，提交苹果市场审核应视为软件使用的验收标准之一，并表示次日即将对APP项目做下线处理。

2012年11月7日，APP项目从苹果市场下线。同日，禾**公司代理人汪**向狄**公司发出律师函，认为狄**公司应当承担违约责任。

四、本案其他情况

禾嘉业美公司表示，虽然涉案两个合同均约定若狄**公司未按期完成开发工作则每逾期一日应按合同金额3%的比例向禾嘉业美公司支付逾期违约金，但考虑到逾期违约的数额已远大于合同金额，自愿将违约金调低，故要求狄**公司就APP项目支付违约金15万元，就web项目支付违约金5万元。审理中，禾嘉业美公司表示无证据证明其因狄**公司违约造成实际损失的数额。

狄**公司则表示如果法院认定其违约，但双方约定的违约金过分高于实际损失，要求法院以同期银行贷款利率为标准计算违约金数额。

一审法院认为

原审法院认为，禾**公司与狄**公司签订涉案两份合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。

一、狄**公司是否应当承担违约责任

禾嘉业**公司主张狄**公司开发延误，构成违约。原审法院认为，根据软件技术开发的特性及双方当事人对开发进度的约定，完成每一阶段的开发工作都需要双方的配合，开发人应当按照约定的期限开展开发工作，但由于在开发过程中委托人的需求会有进一步的明确和调整，双方当事人亦会进行探讨和修正，开发的进度可能产生调整，委托方对由此引起的开发进度的迟延应当有一定的容忍度。根据涉案合同约定，APP项目定于2012年6月23日上线，web项目定于2012年7月4日上线。在实际履行中，狄**公司就APP项目首次交付安装包日期为2012年6月18日，就web项目首次部署在禾嘉业**公司服务器日期为2012年7月18日。根据本案双方当事人的电子邮件、QQ聊天记录等及庭审陈述可知，双方在界面风格确认阶段已经逾期，禾嘉业**公司及狄**公司的工作人员亦均表示了开发计划需要进行调整。关于web项目，狄**公司将软件首次部署在禾嘉业**公司服务器之后并无重大修改，禾嘉业**公司在本案审理中亦表示在功能上没有明显缺陷，在狄**公司延期交付之后双方仅就部分修改内容进行过沟通，始终未对延期交付表示过异议，故可以认定双方当事人对web项目的开发进度的调整并无争议，不能认定狄**公司的迟延交付构成违约；而在APP项目的开发过程中，狄**公司曾在邮件中明确表示了对项目延期的责任及歉意，在交付安装包后亦进行了多次修改，虽然禾嘉业**公司对狄**公司在整个开发过程中形成的新的进度安排未表示异议，但狄**公司对于该项目的迟延交付是负有责任的，应当承担相应违约责任。狄**公司以约定的违约金过分高于损失请求原审法院予以适当减少，原审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，考虑到APP项目的迟延交付系由多种因素造成，禾嘉业**公司亦未能说明该项目的迟延交付而造成的实际损失，原审法院予以准许，但违约金的具体金额由原审法院酌定。

二、涉案合同是否应当解除及解除后的法律后果

对于两涉案合同，禾**公司均根据合同“……乙方逾期三个月未按照合同约定安装并开始试运行的，即为研究开发部分或全部失败，乙方应退还全部已收费用……”的约定，主张解除合同，并要求狄**公司退还全部已收的费用及支付违约金。如前所述，web项目的逾期系双方当事人就开发进度进行调整并达成了谅解，至于APP项目，虽然狄**公司在开发过程中存在一定责任，但其在开发过程中及发生纠纷的交涉中均曾明确提出禾**公司存在确定需求迟延及需求增加等情况，禾**公司并未表示否认。此外，在2012年6月至8月狄**公司表示对迟延的歉意及提出新的开发计划后，禾**公司未明确表示反对，且仍对该项目提出新的修改意见及需求，直至该项目在苹果市场上线，故该项目的逾期并不能完全归责于合同一方。禾**公司系以狄**公司一方责任造成合同逾期为由提出其该项诉讼主张，原审法院不予采信。

然而，考虑到双方当事人在涉案项目的竣工之前已因开发迟延而产生纠葛，时至今日距双方约定的完成开发日期已逾一年，禾嘉业美公司已明确表示其现因商机错失而改变商业计划，不再需要涉案两款相互关联的软件，故合同目的已无法实现，涉案两个合同可以解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。涉案合同解除后，涉案两款软件的后期开发或修改工作无须再履行。经查，禾**公司表示掌上淘房web项目已经部署在其服务器，并无明显瑕疵，可视为狄**公司已经基本完成该项目的开发工作，掌上淘房APP项目经禾**公司同意已经通过苹果市场审核上线，故可认为该项目的功能基本完备，开发人亦已付出相当的劳务，根据公平原则，禾**公司应根据开发程度向狄**公司支付适当的对价，狄**公司主张禾**公司向其支付合同余款，原审法院可以酌情予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十四条，《最**法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，原审法院判决：一、禾**公司与狄**公司于2012年4月25日、5月4日分别签订的《技术开发合同（掌上淘房APP（Server、Ios））》、《技术开发合同（掌上淘房web）》自原审判决生效之日起解除；二、狄**公司于原审判决生效之日起十日内向禾**公司支付违约金10，000元；三、禾**公司于原审判决生效之日起十日内向狄**公司支付开发费37，500元；四、驳回禾**公司其余诉讼请求。

一审本诉案件受理费5，425元，由禾**公司负担5，208元，狄**公司负担217元；反诉案件受理费837.5元，由狄**公司负担418.75元，禾**公司负担418.75元。

上诉人诉称

原审判决后，禾**公司不服，向本院提起上诉。

上诉人禾嘉业**公司诉称：1.没有证据表明web项目、APP项目的迟*得到了禾嘉业**公司的书面确认，项目进行中禾嘉业**公司对迟*没有提出异议，并不能说明狄**公司没有迟*行为，更不能据此认为迟*行为得到了禾嘉业**公司的谅解。2.web项目已经部署及暂时没有缺陷，并不能认为狄**公司已经进行了交付；APP项目提交苹果审核，亦不意味着狄**公司已经进行了交付。因此，狄**公司迟*交付行为导致合同目的无法实现，狄**公司应当承担相应的违约责任。故请求撤销原审判决主文第二、三、四项，判令狄**公司返还75，000元，并支付违约金20万元。

被上诉人辩称

被上诉人狄**公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

另查明，APP和web两款软件的数据库共用，但彼此独立运行。

本院认为

本院认为，禾**公司和狄**公司在涉案APP和web两款软件的开发过程中，就开发内容及开发进度等一直进行沟通和交流，并没有证据表明在上述过程中，禾**公司对开发进度迟延和调整提出异议。而且禾**公司在收到上述两款软件后亦没有提出功能方面的异议。在禾**公司并没有证据证明APP和WEB两款软件的迟延交付导致合同目的无法实现的情况下，考虑到狄**公司曾在邮件中明确表示对APP项目的迟延交付负有一定责任，并表示歉意，原审法院根据APP项目的迟延交付情况酌情确定狄**公司支付1万元违约金，并无不当。本院对于禾**公司的相关上诉意见，不予采信。由于禾**公司已经收到涉案APP和web两款软件，禾**公司并没有对涉案APP和web两款软件的功能提出异议，故可以认为狄**公司已经交付了涉案APP和web两款软件，本院对于禾**公司的相关上诉意见，亦不予采信。

鉴于禾**公司明确表示因商业计划改变不再需要涉案两款软件，狄**公司亦同意解除涉案两份合同。原审法院根据涉案两份合同约定的权利义务以及APP和WEB项目已经基本完成的实际履行情况，根据公平原则，酌情判令禾**公司向狄**公司支付部分合同余款，并无不当，本院对于禾**公司的相关上诉意见，不予采信。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5，275元，由江苏禾**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十一日