上海**限公司与海南**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人海南**限公司（以下简称中大药业）因与被上诉人上海**限公司（以下简称天宸药业）、上海**有限公司（以下简称天宸股份）技术合作开发合同纠纷一案，不服海口**民法院（2012）海中法民三初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人中大药业的委托代理人成锡奎、高**，被上诉人天宸股份委托代理人裘力到庭参加诉讼，被上诉人天宸药业经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年6月8日，中大药业（乙方）与天宸药业（甲方）签订了一份《奥美拉唑肠溶胶囊新药合作协议》，合同约定：由乙方出资开发，并以甲方的名义在国家**督管理局申报六类仿制新药奥美拉唑肠溶胶囊，规格：20mg/粒，包装为20mg7粒，20mg14粒，20mg28粒；10mg/粒，包装为10mg7粒，10mg14粒，10mg28粒。自该产品获国家**督管理局颁发的生产批件之日起，生产批件的所有权以及知识产权归乙方拥有五年，在此期间，乙方拥有该品种的国内以及国际总经销权，有权在全国范围内（或国际）征询合法的药品批发或零售企业作为该品种的经销商，并在不抵触国家相关法律法规的情况下以来料加工的形式进行生产。生产出的货物由乙方支配，甲方不可在乙方未授权的情况下进行生产或擅自销售。五年以后，该品种的生产批件的所有权以及知识产权永久性归甲方所有。甲方在申报产品取得生产批文后，及时按照乙方下达的计划安排生产；甲方应在符合国家GMP要求的车间生产，其产品成品必须符合国家食品药品监督局颁布的质量标准要求。乙方承担申报所需的一切必要费用；保证委托甲方加工生产必须以书面形式提前一个月提出，其中应标明委托加工的数量和要求提货的时间，但数量和时间必须符合甲方的实际情况。第一年的年加工总量在170万粒以上，以后每年按照15%的增量进行增长，同时如第一年的年加工总量小于170万粒，则不足部分按照加工费0.06元/粒，对甲方进行补偿，以后的四年中如达不到每年15%的增长，也参照第一年的方法进行补偿。甲方如将乙方所申报产品擅自以任何方式自行或委托他人生产或销售，均应赔偿乙方所有申报费用，并向乙方赔偿因此违约行为而对乙方造成的损失；甲方改制、股份更改、经营班子变动、厂方名称变更等，由变更后的企业和经营班子继续履行本协议。同年7月12日，中大药业（乙方）与上海宇**限公司（甲方）签订了一份《联合开发合同》，约定：由甲方研究开发奥美拉唑肠溶胶囊拿到生产批件。乙方向负责上述品种奥美拉唑肠溶胶囊（双规格：20mg、10mg）研制工作的甲方支付总额30万元，支付方式按照以下约定分期支付：合同签订之日起一周内乙方付给甲方7万元整的启动款，在甲方收到该笔款项之日为本合同生效之日，当天甲方需向乙方正式发函给予启动款到账确认；上报中国国家**督管理局后，拿到临床批件后一周内乙方付给甲方15万元整；拿到生产批件后一周内支付甲方4万元；甲方指导乙方进行批量生产出合格产品后一周内支付甲方4万元整，在甲方收到该笔款项之日为本合同终止之日，当天甲方需向乙方正式发函给予尾款到账确认。甲方保证在自合同生效之日起十五个月内拿到该品种生产批件，推迟一个月罚款2万元，推迟二个月罚款3万元，以此类推；如果甲方在自合同生效之日起十五个月内提前拿到该品种生产批件，则提前一个月奖励2万元，提前二个月奖励3万元，以此类推。奥美拉唑肠溶胶囊（20mg,10mg）于2007年12月28日取得生产批件，批准文号为：国药准字H20074096（20mg），国药准字H20074097（10mg）。中大药业分别于2005年7月18日、2006年6月15日、2008年1月23日向上海宇**限公司支付了7万元、13万元、6万元，共计26万元。中大药业在取得奥美拉唑肠溶胶囊的生产批件后未书面向天宸药业提出委托其加工生产，但双方就委托加工生产问题有过口头沟通和协商未果，天宸股份作为当时天宸药业的控股股东，对此予以认可。另查明：天宸药业原股东为天宸股份（出资4527万元，占90%）和上海**限公司（出资503万元，占10%）。2009年12月20日，天宸药业的原两股东与上海开**限公司签订《股权转让协议》，将其在天宸药业的股权转让给上海开**限公司，并办理了工商变更登记。天宸药业因政府规划建设用地涉及搬迁，于2009年6月23日正式停产，并于同年12月正式实施厂房的拆迁、新厂选址新建等工作。

一审法院认为

原审法院认为：中大药业与天宸药业签订的《奥美拉唑肠溶胶囊新药合作协议》系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性或强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方应严格遵守。根据合同约定，中大药业已出资研发奥美拉唑肠溶胶囊并以天宸药业的名义申报取得生产批件，但天宸药业已因厂房涉及政府规划建设用地于2009年6月23日正式停产、搬迁，致使其已无法接受中大药业的委托对取得生产批件的药品进行生产，已无法继续履行合同，中大药业主张解除合同符合法律规定，予以支持。因造成合同无法继续履行的原因在于天宸药业，故天宸药业依法应承担相应的民事责任，赔偿中大药业为研发申报合同约定的药品而支付的费用；天**份认为中大药业于2006年6月15日和2008年1月23日向上海宇**限公司支付的两笔费用名目不明确，时间和数额与合同约定不一致，因中大药业支付的该两笔费用均为涉案药品的申报费，有中大药业的付款申请单相互印证，且数额未超出合同的约定，故天**份的上述意见，不予采纳，天宸药业应赔偿中大药业为研发申报药品而实际支付的费用26万元。对于天**份是否应承担连带赔偿责任的问题，天**份在中大药业与天宸药业签订《奥美拉唑肠溶胶囊新药合作协议》及药品的研发申报期间虽是天宸药业的控股股东，但因中大药业系具有独立法人资格的民事主体，故其依法独立承担民事责任，中大药业以天**份在进行股权转让时未向其履行告知义务且未及时处理其与天宸药业签订的协议为由要求天**份承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决：一、解除中大药业与天宸药业于2005年6月8日签订的《奥美拉唑肠溶胶囊新药合作协议》；二、天宸药业须于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中大药业研发费用26万元；三、驳回中大药业的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由天宸药业负担。

中大药业上诉请求：一、撤销原判；二、天宸股份与天宸药业连带赔偿中大药业研发费用26万元；三、天宸股份与天宸药业支付中大药业违约金126113.25元；四、诉讼费（含登报公告费2970元）由天宸股份和天宸药业承担。事实和理由：一、原判未审理中大药业一审增加的诉讼请求属程序错误。中大药业在法庭调查前提出增加诉讼请求，要求天宸股份与天宸药业支付中大药业违约金126113.25元。原审法院依据相关证据规定认为中大药业不能增加诉讼请求，但原判未表述中大药业增加诉讼请求，也未对此作出判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条“原告增加诉讼请求提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定与《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条并无矛盾，而且《中华人民共和国民事诉讼法》的法律效力高于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对中大药业一审增加的诉讼请求作出处理。二、天宸药业和天宸股份应承担连带责任。天宸股份与上海**限公司同以“甲方”名义与上海**限公司（乙方）及天宸药业（丙方）三方于2009年12月20日签订的《股权转让合同》第七条第二款规定“如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关丙方在股权转让前所负债务，致使乙方在成为丙方的股东后遭受损失的，甲方应承担全部经济赔偿责任”。因此，天宸股份与天宸药业应就本案承担连带责任。三、本案公告费用应由天宸股份和天宸药业承担。由于原审法院无法送达起诉书等法律文书，在一审审理阶段实施了两次公告送达，中大药业垫付公告费用共2970元。中大药业在送达中未存在过错，公告费用应由天宸股份与天宸药业承担。

天宸股份答辩称：一、中大药业在举证期限届满后增加有关违约金的诉讼请求，违反法律规定，依法不应审理；二、中大药业要求天宸股份承担连带责任没有法律依据。依据《股权转让协议》的约定，天宸股份就天宸药业转让前的债务对新股东上海开**限公司承担责任，而非对中大药业承担责任。中大药业混淆了两种不同的法律关系，无事实和法律依据。三、中大药业提出公告费用的诉讼请求属于二审新增加的诉讼请求，不属于本案二审审理的范围。综上，请求二审法院维持原判，驳回中大药业的上诉请求。

天宸药业未出庭参加诉讼，其提交答辩意见称：一、由于天宸股份未如实陈述和推卸责任，致使天宸药业一审被缺席审理；二、根据2009年12月20日天宸股份与上海**限公司同以“甲方”名义与上海**限公司（乙方）及天宸药业（丙方）三方签订的《股权转让合同》第七条第二款“如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关丙方在股权转让前所负债务，致使乙方在成为丙方的股东后遭受损失的，甲方应承担全部经济赔偿责任”的规定，证明：第一、本案系因天宸股份未如实告知天宸药业负债情况而引起的诉讼；第二、经过一审的审理，转让股份前的天宸药业确实对外负有债务，天宸股份应承担全部赔偿责任。综上，天宸股份应承担涉及本案的全部经济赔偿责任。

二审审理期间，中大药业提交三份新证据：一、天宸股份与上海**限公司同以“甲方”名义与上海**限公司（乙方）及天宸药业（丙方）三方于2009年12月20日签订的《股权转让合同》，用于证明天宸股份应就天宸药业的债务承担连带责任；二、2012年4月17日人民法院报社向中大药业开具的1170元公告费发票以及2012年8月24日人民法院报社向中大药业开具的1800元公告费发票，用于证明中大药业实际垫付的公告费用；三、违约金计算表，用于证明中大药业提出的违约金数额具有合理依据。天宸股份质证认为：首先，《股权转让协议》并非二审新证据，该证据在一审举证期间已经存在；而且《股份转让协议》约定的是天宸股份与上海**限公司之间的权利义务，与本案无关联性。其次，认可公告费用发票的真实性，但公告费用发票亦非本案新的证据，而且公告费用系中大药业提出的二审新请求，不应当审理。再次，违约金计算表只是中大药业计算违约金的依据，并非证据，且该违约金请求的提出超出了举证期限，不应审理。本院认为：一、《股权转让协议》系中大药业在一审审理结束后新发现的证据，符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新的证据的情形。经核对《股权转让协议》原件，本院认可该证据的真实性和合法性，证据的关联性及证明效力在本院认为部分予以说明。二、公告费用系一审审理过程中产生的诉讼费用，本院认可公告费用发票的真实性和合法性，该证据证明中大药业一审垫付的公告费用为2970元。三、违约金计算表系中大药业参照银行同期贷款利率计算违约金的依据，并非证明本案案件事实的证据，本院作为计算违约金的参考材料，不作为证据采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明：原审法院两次对天宸药业公告送达法律文书，中大药业为此垫付的公告费用为2970元。天宸股份与上海**限公司同以“甲方”名义与上海**限公司（乙方）及天宸药业（丙方）三方于2009年12月20日签订的《股权转让合同》第七条第二款规定：如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关丙方在股权转让前所负债务，致使乙方在成为丙方的股东后遭受损失的，甲方应承担全部经济赔偿责任。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、天宸股份应否与天宸药业连带赔偿中大药业研发费用26万元；二、天宸股份与天宸药业应否支付中大药业违约金126113.25元。

一、关于天宸股份应否与天宸药业连带赔偿中大药业研发费用26万元的问题。

天宸药业因其过错未能履行《奥美拉唑肠溶胶囊新药合作协议》，应向中大药业支付本案研发费用26万元。天宸药业作为一个独立法人，依法应独立承担民事责任。本院认为，《股权转让合同》仅约定上海**限公司在承担天宸药业的债务后有权向天宸股份追偿。《股权转让合同》并未设置中大药业与天宸股份两者之间的权利义务，故中大药业不能以《股权转让合同》为依据，向天宸股份主张权利。中大药业关于天宸股份应就天宸药业债务承担连带责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。

二、有关天宸股份与天宸药业应否支付中大药业违约金126113.25元的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条赋予了当事人增加诉讼请求的权利，但《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条对当事人增加诉讼请求的期间作了限定，即应当在举证期限届满前提出。中大药业在一审开庭前才增加诉讼请求，明显违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原审法院当庭告知不予审理并无不当。因中大药业有关违约金的诉讼请求系一审举证期限外新增加的诉讼请求，本案不予审理。中大药业上诉认为原审法院存在程序违法无法律依据，本院不予支持。

此外，公告送达费用作为诉讼费用，应由人民法院依法作出认定。原判遗漏对中大药业在一审审理期间垫付公告送达费用2970元承担问题的处理，本院予以纠正。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费5200元，公告送达费用2970元，均由上海**限公司负担；二审案件受理费7092元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十二月十八日