西安**限公司与中国科**研究所技术合作开发合同二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称正**公司）因与上诉人中国科**研究所（以下简称上**研所）技术合作开发合同纠纷一案，不服西安**民法院（2012）西民四初字第00576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正**公司委托代理人王**、王**，上**研所委托代理人李**、林*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年12月9日，正**公司（甲方）与上**研所（乙方）签订了《技术开发合同》，双方合作开发多烯紫杉醇冻干粉的新药开发，该合同约定应达到的技术指标和参数中乙方负责：1、该产品确保疗效不低于对照药注射用多烯紫杉醇；2、该产品无溶剂和附加剂带来的过敏反应；3、该产品无须在给药前进行针对过敏和体液潴留的预处理；4、该产品经过长期留样观察稳定性须在2.5年以上（含2.5年）；5、该产品所用附加剂必须为合法来源的、国内能保证供应的、国家批准的、注射用辅料，且每支附加剂成本不超过20元；6、该产品临用时直接加入注射用水、葡萄糖或氯化纳溶液均可溶解。本项目研究开发经费及报酬105万元。该产品专利权、生产销售权均归甲方独家所有。研究开发所完成的成果，按以下条款验收：1、获得生产批件；2、达到本合同第二条所列技术指标和参数；3、获得专利权。在违约金或者损失赔偿的计算方法中约定，由于乙方的技术原因致使甲方未获得该产品生产批件，甲方有权终止本合同，乙方应退还甲方已支付的费用；任何一方未履行本合同约定的责任，均视为违约行为，须承担本合同成交总额的20%违约金；因不可抗力形成对本项目的影响，甲方双方各自承担其损失。合同签订后，正**公司在2005年12月21日向上**研所支付了50万元的合作开发费，2007年1月12日再次支付了25万元的合作开发费，在此期间上**研所也依据约定开展了新药的研发工作。2007年就约定开发的新药正**公司上报国家药监局，2009年10月12日国家药监局向正**公司发出补充资料通知，要求完善正**公司申报的注射用多西他赛有关安全性、有效性和质量控制的内容，具体内容包括处方工艺、质量研究等7个方面意见，其中涉及羟基丙β-环糊精的是第4条意见：本品采用大量羟基丙β-环糊精作为增溶剂，与现已上市的多西他赛注射剂相比，可能会改变主药的体内行为，故请补充进行本品和多西他赛注射液的药代及组织分布对比研究；第6条意见：请在医生研究基础上，委托开发目的、羟基丙β-环糊精可能带来的体内行为的变化以及相关的临床安全性和有效性的变化，重新拟定临床研究计划和方案。在收到国家药监局补充资料通知后，正**公司与上**研所于2009年11月30日又签订了《多烯紫杉醇冻干粉的新药开发项目补充协议》，双方约定甲方在原合同的基础上，另外增加补充资料研究费10万元；乙方负责按照补充资料通知要求进行1、2、3、7四项研究，完成补充申报资料的整理、撰写以及试验部分的答辩。2009年12月7日正**公司向上**研所支付了10万元补充资料研究费。随后，上**研所针对补充协议上的事项进行了补充研究工作。2010年5月27日，正**公司在发补试验的基础上就开发的新药正式上报国家药监局审批。2010年12月5日，国家药监局做出了审批意见，审批意见为：不符合药品审批的有关规定，不批准本品进行临床研究。理由如下：本品系在已上市多西他赛注射液基础上的改剂型产品，按照化学药品注册分类5申报。《药品注册管理办法》第四十七条规定“对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请，应当采用新技术以提高药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势”，而本品现有的研究成果并未体现出本品相对于已上市剂型在药效或安全性方面的潜在优势。2011年3月16日，正**公司提出复审申请，在复审理由中认为羟基丙β-环糊精作为赋形剂没有表现出任何毒性，还认为虽然有资料报道有肾毒性等副作用，但是结婚本制剂在临床中的使用剂量和使用方法的情况分析，该辅料不会产生明显的毒性反应。2012年4月1日，国家药监局针对正**公司提出的复审申请做出了最终审批意见：经审查，不符合药品审批的有关规定，维持原审批结论。理由为：对于改剂型品种应严格执行《药品注册管理办法》第四十七条的规定，及“对已上市药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势。”本品现有研究结果未提示本品新剂型带来更好的安全性。因此，原不批准结论有依据，维持原审批结论。2012年5月28日，正**公司向上**研所发出了关于化药5类新药“注射用多西他赛”研发费用赔付事宜，认为由于上**研所的技术原因导致正**公司未获得产品的生产批件，依据合同约定要求上**研所退还已支付费用。2012年6月18日，上**研所向正**公司发出了关于化药5类新药“注射用多西他赛”研发费用赔付事宜的回复，认为项目被退审的主要原因是国家**督管理局提高了技术注射剂技术审评要求所致，属于政策发生重大调整的不可抗力，而非上**研所的技术原因，不同意退还已支付费用，并建议终止合同，解除双方后续的责任和义务。

还查明，上**研所在2011年1月5日取得了“一种含多烯紫杉醇类物质的药物组合物及其制备方法”的发明专利证书。2007年7月国家**督管理局修订了2005年实施施行的《药品注册管理办法》，其中在第四章新药申请的申报与审批部分增加了第四十七条，内容为“对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请，应当采用新技术以提高药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势”。

一审法院认为

原审法院审理认为，正**公司与上**研所签订的《技术开发合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方当事人应当依据约定履行各自的合同义务。根据《技术开发合同》中的约定，上**研所负责的研发工作应达到约定的6项技术指标和参数，上**研所提供的证据已经证实其研发工作已经完全达到了合同中约定的技术指标和参数，正**公司虽然主张由于上**研所的技术原因导致其最终未获得生产批件，但是正**公司仅提供了国家药监局的审批意见和复审意见，而未提供其他证据予以证明。国家药监局的初审意见和复审意见中也并未说明由于技术原因而未获得审批通过，在未批准理由中说明“本品现有的研究成果并未体现出本品相对于已上市剂型在药效或安全性方面的潜在优势”，在复审意见中说明“本品现有研究结果未提示本品新剂型带来更好的安全性”。正**公司认为国家药监局的初审意见和复审意见中所说的安全性问题主要是指上**研所在研发的产品处方中使用羟基丙β-环糊精，而羟基丙β-环糊精存在着一定的肾毒性等副作用，所以导致未获生产批件。依据查明的案件事实，双方当事人在补充协议中约定上**研所负责按照补充资料通知要求进行1、2、3、7四项研究，而补充资料通知中1、2、3、7项研究的内容并不包括羟基丙β-环糊精的安全性问题，同时基于上**研所提供的补充研究的资料（证据五）及正**公司在申请复审理由中并不认为羟基丙β-环糊精存在安全性问题等事实的存在，在现有证据所证明的案件事实的前提下正**公司主张的由于上**研所的技术原因导致未获生产批件的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。上**研所认为其已经完成了合同的义务，研发工作符合约定的技术指标和参数的抗辩理由与本案查明事实相符，本院予以采纳。上**研所认为未获生产批件的主要原因是2007年施行了新的《药品注册管理办法》提高了新药的审批条件，依据查明的事实，2007年施行的《药品注册管理办法》在新药审批方面要求采用新技术以提高药品的质量和安全性，且与原剂型比较有明显的临床应用优势这一新的要求，本案中所约定的技术标准和参数是参照2005年的《药品注册管理办法》约定的，并没有考虑新药与原剂型比较有明显的临床应用优势这一新的要求，正是由于此原因导致新药未获生产批件。由于合同约定了验收的3个条件，其中之一是要求获得生产批件，而本案的实际情况是研发的药品并未获得国家药监局的生产批件，所以合同的目的并未实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案正是由于国家药监局相关的规章发生调整，致使不能实现合同目的。正**公司所主张的要求解除合同的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，本案中后续的25万元研发费用不再履行。对于正**公司主张的返还已支付的85万元研发费用的诉讼请求，由于未取得生产批件是相关法规发生了调整所致，依据合同中因不可抗力形成对本项目的影响，双方各自承担其损失的约定，该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予采纳。但是鉴于本案中正**公司已经投入大量资金的前提下并未取得生产批件、其订立合同目的没有实现等因素的客观存在，在各自承担损失时酌情认定上**研所应当返还正**公司已支付研发费用20万元。正**公司所主张的违约金，因上**研所并不存在违约行为，该诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条的规定，判决：一、原告西**限公司与被告中**物研究所签订的《技术开发合同》予以解除；二、自本判决生效之日起十日内被告中**物研究所返还原告西**限公司已支付研发费用20万元；三、驳回原告西**限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费15520元，由原告西**限公司负担5520元，被告中**物研究所负担10000元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，正**公司不服提出上诉，其上诉理由为：1、上**研所提供的一些研究资料不能充分证明其研发工作完全达到了合同约定的技术指标和参数，已构成违约，应承担违约责任。原审法院未经专业机构进行评估论证，认定上**研所的研发工作完全达到了合同中约定的技术指标和参数，认定事实错误。2、根据国家**督管理局的审批意见，本案研发新药未获得生产批件的原因是辅料安全性存疑。根据合同约定，上**研所应退还上诉人支付的费用。原审判决错误的认定研发新药未获得审批是因为2007年施行的药品注册管理办法新增内容，从而错误认定上**研所未能全面履行合同属于不可抗力，适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上**研所退还已支付的研发费85万元；支付违约金23万元；并承担本案一审、二审诉讼费。

被上诉人辩称

上**研所辩称，依照合同约定，上**研所研发新药完全达到了约定的技术指标，不存在违约的情形。正**公司主张上**研所违约无证据支持。任何药品都有副作用，只要副作用在可控制范围内就是安全的。本案中辅料安全性不在合同约定之内，根据研究结果来看，也不存在辅料的安全性问题。2007施行的药品注册管理办法有了新的要求，所以造成研发新药未获得审批是国家政策法规的变化，属于不可抗力。原审判决对此认定是正确的。

上**研所提出上诉，其上诉理由为：原审法院认定，不是因为上**研所的技术原因致使正**公司无法获得产品的生产批件，而是由于不可抗力的原因所致。根据我国《民法通则》第107条的规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”上**研所无需承担任何责任。原审法院认定了本案存在不可抗力，却判决上**研所返还正**公司研发费20万元明显违反了上述法律规定。且根据双方之间约定“因不可抗力形成对本项目的影响，甲乙双方各自承担其损失。”上**研所已将85万元全部用于研发新药，根本没有利润，故不应向正**公司返还研发费。综上，请求二审法院撤销一审判决主文第二项判决内容，确认上**研所无需向正**公司返还研发费20万元，一审和二审全部的诉讼费由正**公司承担。

正**公司辩称，国家政策法规的改变不属于不可抗力。上**研所在研发新药时，没有解决辅料安全性问题，因此该新药未获得生产批件，该问题属于技术问题。且合同约定因不可抗力形成对本项目的影响，双方各自承担其损失，上**研所并没有提供任何证据证明85万元是用于该新药的研制。故上**研所上诉理由不能成立。

二审庭审中，正**公司提供两份证据。1、2009年第24卷第6期《现代药物与临床》中收录的一篇名为《大鼠腹腔和静脉给予羟基丙β-环糊精毒性比较实验研究》论文，拟证明羟基丙β-环糊精用于药用辅料不安全。2、2007年第16卷第13期《中国新药杂志》中收录的一篇名为《羟基丙β-环糊精用于静脉给药的研究概况》论文，拟证明上海药研所未能解决药品辅料安全性问题，未完成研发目标。

上**研所对上述两份证据真实性没有异议，但认为不属于新证据，且两篇论文中并没有阐述羟基丙β-环糊精是有毒的，恰恰证明了羟基丙β-环糊精被药监局批准可以作为辅料上市，故该证据不能达到正大制药的证明目的。

二审庭审中，双方均称，2007年《药品注册管理办法》新增加第四十七条内容，该规定明显提高了对改变剂型药品审批标准，对此双方是知道的。2009年10月12日，国家药监局向正**公司发出补充资料通知，要求完善正**公司申报的注射用多西他赛有关安全性、有效性和质量控制的内容，具体包括7个方面的内容，其中第4条意见涉及羟基丙β-环糊精。2009年11月30日，正**公司与上**研所签订《补充协议》，上**研所负责对补充资料中的1、2、3、7四项进行研究，完成补充申报资料。正**公司将其他4、5、6项内容，委托给中国人**学科学院进行研究。对此事实双方均无异议，本院予以确认。

原审中，正**公司提供的《技术开发合同》复印件，其中第四项约定研发经费壹佰万元下方另有手写体：“105万元（转让费100万元＋临床试验设计费5万元）”。上**研所提供的开发合同中并没有上述手写体。二审庭审中，双方均未提交该开发合同原件，庭后上**研所提供原件，正**公司认可该合同原件的真实性，并认可该技术开发合同约定的研发费确为100万元，该手写体是其公司私自增加的。对此事实本院予以确认。

原审查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，正**公司与上**研所签订的《技术开发合同》以及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同，原审判决对此认定是正确的。正**公司认为国家药监局初审、复审意见中安全性问题是指研发产品处方中使用了辅料羟基丙β-环糊精，而该辅料具有毒性，上**研所未解决该安全性问题，故该产品未获得生产批件是上**研所技术存在问题。经查，《技术开发合同》中约定上**研所应达到的技术指标和参数并没有对辅料做出约定，在《补充协议》中，上**研所负责研究的内容亦不包括羟基丙β-环糊精的安全性问题，且国家药监局初审和复审意见中亦没有明确该产品中的羟基丙β-环糊精存在安全性问题，故正**公司认为上**研所未达到开发合同约定的技术指标，致使新药未获得生产批件，上**研所存在违约的理由缺乏事实依据，本院不予支持。2009年11月30日，明知新药审批标准已经提高，双方仍签订《补充协议》，致使损失进一步扩大，对此均应承担责任。上**研所作为研发一方，应承担主要责任，返还正**公司8万元研发费。根据我国《民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，完全可以研发出符合新标准的新药来，该审批标准的变化并非不能克服，故致使本合同解除的事由并非不可抗力，原审对此认定有误，正**公司此项上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险的重大变化，继续履行不能实现合同目的，人民法院应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，正**公司诉请解除合同，上**研所并未提出异议，原审判决结合本案实际情况，判决解除技术开发合同符合法律规定。上**研所称其前期收取正**公司75万元研发费，已经全部用于涉案新药的研发，但未提交任何有效证据证明，对此应承担举证不能的责任。但是，考虑到上**研所在研发过程中，必然会产生相应费用，故根据公平原则，酌定上**研所应返还正**公司研发费20万元。上**研所上诉认为不应退还研发费的理由无事实和法律依据，亦显失公平，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持西安**民法院（2012）西民四初字第00576号民事判决书第一项，即“原告西**限公司与被告中**物研究所签订的《技术开发合同》予以解除。”

二、撤销西安**民法院（2012）西民四初字第00576号民事判决书第二项，即“自本判决生效之日起十日内被告中国科学院上**大制药有限公司已支付研发费20万元；”第三项，即“驳回原告西安**限公司的其余诉讼请求。”

三、自本判决生效之日起十日内中国科**研究所返还西安**限公司研发费28万元。

四、驳回原告西安**限公司的其余诉讼请求。

如果中国科**研究所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费15520元，由西安**限公司负担5720元，中国科**研究所负担9800元。西安**限公司预交15520元，减去二审应负担的9800元，应退还5720元；中国科**研究所应负担5720元，减去预交的4300元，剩余1420元，可在执行本判决时直接支付西安**限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年六月二十七日