怀化市**保有限公司与林**、陈**等追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林**、陈**、沈**、姚**、姚*因与被上诉人怀化市**保有限公司（以下简称企业担保公司）、原审被告麻阳新**任公司（以下简称新代锰业公司）、向**、滕**追偿权纠纷一案，不服湖南省**民法院（2014）怀中民二初字第252号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人沈**及林**、陈**、沈**、姚**、姚*的共同委托代理人蔡**，被上诉人企业担保公司的委托代理人补新泉、曾**到庭参加了诉讼。原审被告新代锰业公司、向**、滕**经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年8月31日，新**公司与中国建设**麻阳支行（以下简称麻**行）签订《人民币流动资金贷款合同》，约定新**公司向麻**行借款1000万元，年利率为6.6%，借款期限自2012年9月19日起至2013年9月18日止。同时，企业担保公司接受新**公司的委托，与麻**行签订《保证合同》，约定保证范围为主合同项下全部债务。企业担保公司与新**公司于2012年9月18日签订《委托担保合同》，约定如果新**公司未偿还借款导致企业担保公司代偿，则新**公司应承担的违约金为担保总额的20%，迟延履行金以银行贷款利率的两倍即年利率13.2%给付。另新**公司将其房屋、国有土地使用权和机器设备抵押给企业担保公司，并进行了抵押登记。向玉*、滕**夫妻，林**、陈**夫妻，沈**、姚**夫妻以及姚*自愿为企业担保公司的连带责任保证提供最高额保证反担保，于2013年9月18日分别与企业担保公司签订《最高额保证反担保合同》，约定最高额保证额为1000万元，并在合同第2条明确约定u0026amp;ldquo;当借款人出现违约或甲方（企业担保公司）出现代偿时，无论甲方对借款人的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式，甲方都有权直接要求乙方（保证反担保人）在其保证责任范围内承担全部保证责任u0026amp;rdquo;。以上合同已全部生效，且该笔担保贷款已于2013年9月18日到期，新**公司筹集400万元资金偿还麻**行，剩余600万元借款已由企业担保公司于2013年9月19日代偿。此后，企业担保公司向新**公司追偿无果，酿成纠纷，故提起本案诉讼，请求：1、由新**公司支付企业担保公司代偿款600万元和违约利息969928元（截止到2014年12月10日）、合同违约金200万元；2、由向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*承担连带给付责任。

一审法院认为

原审法院认为，本案新**公司拖欠麻**行的贷款未还、企业担保公司为其承担600万元保证责任的事实清楚，依法予以认定。企业担保公司承担保证责任后，有权向债务人新**公司追偿，故企业担保公司要求新**公司支付欠款本金的诉讼请求予以支持，新**公司应按照《委托担保合同》的约定支付企业担保公司违约利息（迟延履行金）和合同违约金。其中违约利息以《委托担保合同》双方约定的年利率13.2%从2013年9月19日计算至2014年12月10日为969928元，但《委托担保合同》同时约定的合同违约金200万元过高，参照《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条u0026amp;ldquo;民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护u0026amp;rdquo;的规定，将违约利息和合同违约金总额调整为以年利率28.8%计算，新**公司应该支付的合同违约金以年利率15.6%计算为1144000元。向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**以及姚*在本案为企业担保公司的连带责任保证提供了最高额为1000万元的保证反担保，故向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**以及姚*应在1000万元范围内对新**公司所欠企业担保公司款项承担连带清偿责任。因本案《最高额保证反担保合同》作了u0026amp;ldquo;当借款人出现违约或甲方（企业担保公司）出现代偿时，无论甲方对借款人的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方都有权直接要求乙方（保证反担保人）在其保证责任范围内承担全部保证责任u0026amp;rdquo;的约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条u0026amp;ldquo;被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权u0026amp;rdquo;的规定，企业担保公司可以对向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**以及姚*主张承担连带清偿保证责任的权利。企业担保公司作为借款保证人，并不负有监督新**公司信贷资金使用的法定义务。故林**、陈**、沈**、姚**以及姚*提出企业担保公司应当先实现物的担保，并证明新**公司的借款已用于生产的答辩理由不能成立。综上，企业担保公司的诉讼请求基本成立，予以支持。该院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由新**公司偿还企业担保公司欠款本金600万元及违约利息969928元、合同违约金1144000元，三项共计新**公司应付企业担保公司款项8113928元，此款限判决生效后10日内付清；2、由向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**以及姚*对前项新**公司所欠企业担保公司款项在1000万元范围内承担连带清偿责任；3、驳回企业担保公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，诉前财产保全费5000元，共计58800元，由企业担保公司负担5500元，新**公司、向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**以及姚*负担53300元。

林**、陈**、沈**、姚**、姚*不服上述判决，向本院提起上诉称：1、保证反担保合同与抵押反担保合同均约定，当新代锰业公司出现违约或企业担保公司出现代偿时，无论企业担保公司对新代锰业公司的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），企业担保公司都有权直接要求反担保人在其担保责任范围内承担全部担保责任，都没有约定还款的先后顺序，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，企业担保公司应当先就新代锰业公司物的担保实现债权。原审判决仅认定保证反担保人与企业担保公司的还款约定，忽视了企业担保公司与新代锰业公司的还款约定，是事实认定错误。2、保证反担保合同是企业担保公司提供的格式合同，其第二条加重了保证反担保人的责任，排除了保证反担保人的权利，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，是无效条款。请求：1、撤销原判第二项，改判驳回企业担保公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由企业担保公司承担。

企业担保公司答辩称：1、原审判决认定了新代锰业公司的还款责任，不存在忽视新代锰业公司还款约定的事实。2、保证反担保合同第二条只是对连带责任反担保的保证方式和顺序的约定，该内容是任何反担保合同的应有之义和必有之项，不存在加重保证反担保人责任、排除保证反担保人权利的情形。3、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，同一债权既有第三人保证又有债务人自己提供物的担保的，只有在债权人与保证人没有约定实现债权的方式时，债权人才须先就债务人提供的担保物行使担保物权。因保证反担保合同第二条对实现债权的方式作了明确具体的约定，企业担保公司有权选择向谁优先追偿，并不存在没有约定还款先后次序的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

新代锰业公司、向**、滕**未陈述意见。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明，新代锰业公司（甲方）与企业担保公司（乙方）签订的《委托担保合同》第三十六条约定：u0026amp;ldquo;为减少乙方的担保风险，保证甲方全面履行本合同的各项义务，甲方在乙方处存放一定数额的保证金作为反担保方式之一，若甲方违约，乙方有权将该保证金作为违约金全额扣收。保证金以甲方担保贷款总额为基数，比率为10%。保证金共计人民币100万元整，在乙方与贷款人签订有关保证合同之前或在乙方以保证人身份签署《借款合同》之前由甲方一次性支付，在解除乙方的担保责任后且甲方没有违约行为的情况下不计息退回u0026amp;rdquo;。企业担保公司当庭陈述，在发放贷款时已经向新代锰业公司收取了100万元的保证金，并同意将该100万元充抵违约金。林**、陈**、沈**、姚**、姚*认为应从600万元本金中将100万元保证金予以扣除。

本院认为

本院认为，本案中，企业担保公司就反担保责任的承担方式，在反担保合同中与各反担保人均约定，无论企业担保公司对新代锰业公司的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），都有权直接要求反担保人在担保责任范围内承担全部担保责任。因企业担保公司与各反担保人签订的担保合同均为独立的单务合同，每份合同均只针对该合同相对方，与其他合同的担保人无关，各反担保人的担保义务互不冲突，企业担保公司既可以依据其与新代锰业公司签订的反担保合同选择新代锰业公司承担担保责任，也可以依据其与林**、陈**、沈**、姚**、姚*签订的反担保合同要求该五位反担保人直接承担担保责任，故林**、陈**、沈**、姚**、姚*上诉提出的关于因其与企业担保公司签订的反担保合同约定的担保顺序不明，应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，由企业担保公司先实现物的担保权的理由没有事实和法律依据，依法予以驳回。本案林**、陈**、沈**、姚**、姚*之所以与企业担保公司签订保证反担保合同，其前提是企业担保公司要为新代锰业公司向银行借款提供担保，保证反担保合同签订的目的主要在于约定反担保人向担保人承担责任的方式、范围等，对此双方可以结合担保与反担保义务来协商确定，并不属于格式合同的范畴。林**、陈**、沈**、姚**、姚*既然在反担保合同中已放弃其担保顺位利益，而该弃权行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，那么在企业担保公司为新代锰业公司借款承担相应担保责任之后，其再主张该约定属于加重其责任的无效条款就没有事实和法律依据，本院不予支持。故保证反担保人向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*应对新代锰业公司所欠企业担保公司涉案债务，在1000万元范围内承担连带清偿责任；向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*在实际承担担保责任之后，有权向新代锰业公司追偿。

关于本案违约金的计算。原审参照《最**法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，将违约利息和合同违约金总额调整为按中**银行同期同类贷款利率的四倍标准计算确定，并无不当。但因中**银行于2012年7月6日发布的在涉案代偿行为发生时仍然有效的1-3年贷款年利率为6.15%，其四倍年利率应为24.6%，原审法院计算为28.8%错误，本院予以纠正。由于当事人约定的违约年利率为13.2%，故合同违约金应为年利率11.4%。从2013年9月19日起计算至2014年12月10日止，违约金数额应为855000元，加上原审已经计算的违约利息969928元，违约金总额应为1824928元。

关于企业担保公司在提供担保时已经收取的100万元保证金。根据《委托担保合同》的约定，若新代锰业公司违约，企业担保公司有权将该100万元保证金作为违约金全额扣除。本院庭审中，企业担保公司亦陈述同意充抵违约金。故对该100万元从1824928元违约金总额中予以扣减，扣减后的违约金为824928元。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省**民法院（2014）怀中民二初字第252号民事判决第三项；

二、变更湖南省**民法院（2014）怀中民二初字第252号民事判决第一项为：由麻阳新**任公司偿还怀化市**保有限公司欠款本金600万元及截至2014年12月10日的违约金824928元，此款项限本判决生效后10日内付清；

三、变更湖南省**民法院（2014）怀中民二初字第252号民事判决第二项为：向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*对本判决第二项确认的麻阳新**任公司的债务在1000万元范围内承担连带清偿责任。向玉*、滕**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*在实际承担担保责任之后，有权向麻阳新**任公司追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费53800元，诉前财产保全费5000元，共计58800元，由怀化市**保有限公司负担18000元，麻阳新**任公司、向**、腾**、林**、陈**、沈**、姚**、姚*共同负担40800元；二审案件受理费53800元，由林**、陈**、沈**、姚**、姚*共同负担40800元，怀化市**保有限公司负担13000元。林**、陈**、沈**、姚**、姚*多预交的二审案件受理费28000元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十三日