北京**有限公司与中国移动**司钦州分公司试用买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京**有限公司（下称英**公司）因与被上诉人中**公司钦州分公司（下称移动钦州分公司）试用买卖合同纠纷一案，不服（2015）钦北民初字第238号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭于2015年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人英**公司的委托代理人李**、被上诉人移动钦州分公司的委托代理人杨*、张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年8月24日，中国移动广西公司市场营业部向各市公司业务管理员发出《关于协助MINI营业厅功能测试的通知》，通知载明：“MINI营业厅项目8月份已经上线，目前在钦**公司试点推广，现将产品介绍、业务受理、系统操作手册发给大家学习，有试用意向的市公司可以联**公司安排试用。”

2012年9月13日，原告的员工梁*与被告的员工戴启业通过电子邮件联系，表示MINI营业终端在南宁测试已经全部完成，系统因受理单打印的故障进行调整后重新上线，原告即将带着设备到钦州实地测试。

2012年10月22日，原告与被告就MINI营业终端设备的数量和发货通知单的盖章问题以邮件方式交流沟通，原告根据被告统计的设备需求量，向被告的浦北分公司派发了12台型号为EM-1601的MINI营业终端及相关配件，向被告及其灵山分公司分别派发了21台、18台型号为ES-1501的MINI营业终端及相关配件，被告及其浦北、灵山分公司分别对该批设备进行了签收并试用。

2013年2月8日，原告型号为EM-1601、EM-1602、EM-1608、EM-1609的MINI营业终端获得国家强制性产品认证证书。2013年5月至8月期间，原告与被告就钦州移动MINI营业终端试用情况多次沟通交流，且原告就4A平台增加专用二代身份证读取按钮、通过VPN登陆后访问无纸化平台权限的问题作出了反馈。

2014年2月，被告决定不采购该批MINI终端设备，原告遂向被告提出谈判要求，双方先后于2014年2月26日、2014年10月23日针对MINI营业设备回收问题进行了谈判，但双方没能就MINI营业厅终端设备的回收事宜达成一致意见。2014年11月19日，原告向被告发出《MINI营业厅（自助服务终端）报价单》，报价单上记载“产品型号为EM-1601，采购数量为20台，设备单价为10000元／台”，但被告不予接受。为此，原告于2014年12月8日向法院起诉，请求判令被告支付原告货款共计906780元（其中51台货款749700元、维护费102000元、培训费51000元、耗材费4080元）。

另查明，2013年9月至2014年7月，中国移动**司南宁分公司、北**公司、百**公司、柳**公司先后向原告签订了MINI营业终端采购合同。

一审法院认为

一审法院认为，原告向被告的浦北分公司派发了12台型号为EM-1601的MINI营业终端及相关配件，向被告及其灵山分公司分别派发了21台、18台型号为ES-1501的MINI营业终端及相关配件，由该三者试用是事实。根据诉辩双方的主张，双方的核心争点有二：一是试用买卖合同是否成立，被告应否支付价款；二是被告应否承担设备维护费、培训费、耗材费。

争点一，原告主张双方形成试用买卖合同关系，认为在试用期限内被告对设备没有提出异议，视为接受并认可产品，应支付价款；被告则主张双方就“MINI终端设备”进行测试试用优化的行为仅是项目合作行为，并没有洽谈到购买MINI终端设备产品的价款等主要问题，双方的意思并没有表示一致，试用买卖合同并没有成立。该院认为，合同须经双方当事人意思表示一致才能成立，试用买卖合同也不例外，在试用买卖中，当事人仍须对价款和合同的其他内容达成了合意，合同才能成立。从本案的证据看，原告提供“MINI终端设备”给被告试用虽有出卖该产品的意思，但被告试用“MINI终端设备”是应其上级要求进行的，在被告接收“MINI终端设备”之前及至设备测试结束时，双方并未就设备价款等合同内容进行协商，只是在测试结束后，原告才与被告就该批设备的型号、单价、数额等采购问题进行磋商，原告向被告发送《MINI营业厅（自助服务终端）报价单》后，被告也未作出购买承诺。综上，被告自始没有购买试用标的物的意愿，双方未就试用买卖达成合意，试用买卖合同尚未成立。因此，原告请求被告支付价款749700元，该院不予支持。如上所述，原、被告之间试用买卖合同尚未成立，自然没有适用《中华人民共和国合同法》第一百七十一条的余地，故原告提出在试用期限内被告对设备没有提出异议，视为接受并认可产品，应支付价款的主张不能成立，该院不予采纳。

争点二，如上所述，原、被告之间未成立试用买卖合同，即使试用买卖合同成立，因双方没有就设备维护费、培训费、耗材费的承担进行约定，依照《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持”的规定，也不应支持原告请求的设备维护费、培训费和耗材费。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告北京**有限公司的诉讼请求。案件受理费12868元，由原告北京**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人英**公司不服一审判决，上诉称，1、根据《合同法》的规定，上诉人认为，被上诉人向上诉人发出的供货通知单应当为要约，上诉人根据被上诉人发出的要约提供货物为承诺，因此双方试用买卖合同成立。价款只是合同条款之一，是否明确并不影响合同的成立，且根据《合同法》之规定，价款约定不明确的可以协议补充，不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案价款可以按上诉人向广**公司其他分公司提供资金的同类型产品的统一销售价款确定，双方之间的买卖合同成立，被上诉人应该支付价款。2、本案为试用买卖合同纠纷，应当适用《合同法》分则关于试用买卖合同法律之规定对本案进行判决，一审法院依据合同法第十三条、第二十五条之规定进行判决，是适用法律错误。3、上诉人向被上诉人提供的产品均为取得国家强制性认证的定型产品设备，并不存在与被上诉人进行测试的情况，而一审法院认为双方是对产品设备的测试，属于认定事实错误。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人货款749700元。

被上诉人辩称

被上诉人移动钦州分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人英**公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由是：1、本案事实行为不符合（试用）买卖合同的基本构成要件，不构成试用买卖合同。因为被上诉人不具有购买设备的意思表示，更未与上诉人达成试用买卖的合意，双方一直未就最基本的价格问题进行商量、讨论、议定，争议的MINI设备产品质量未得到验证、未标认证、合格标志，除价格、质量，合同的标的，双方权利义务、违约责任等诸多要件基本上也不具备。从被上诉人提供的证据材料均证实，双方仅为MINI终端设备的共同测试试用优化项目合作，不为试用买卖。从双方的实际行为表明MINI产品测试期间不只为3个月，而是从2012年11月份开始至2014年双方就设备处理事宜谈判、被上诉人要求上诉人拉回设备时止。2、上诉人在提供MINI终端设备与被上诉人进行试用优化时不经过国家产品质量认证，未取得国家强制性产品认证证书，产品一直未加施认证标志，上诉人称其产品均为取得国家强制性认证的定型产品设备，与事实不符。上诉人主张试用买卖合同成立，则其违反了法律的强制性规定，合同也应无效。3、上诉人与被上诉人之间因不构成试用买卖合同，其请求被上诉人支付MINI终端设备价款没有事实和法律依据。

上诉**公司对一审认定事实无异议，认为一审认定被上诉人对MINI终端设备进行试用是事实。但最后又按照测试事实进行处理不符合本案的实际。

被上诉人对一审认定事实无异议。

本院认为

本院认为，一审判决在认定事实中，曾表述被上诉人移动钦州分公司对MINI终端设备进行试用，但最后对案件的分析和处理都认为属于测试，并非试用。因此，一审对移动钦州分公司进行MINI终端设备试用的表述是错误的，要表述的真实意思应是测试。

上诉人与被上诉人在二审均没有提供新证据。

经二审查明，一审除认定移动钦州分公司对MINI终端设备进行试用不符合事实，其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：上诉人英**公司与被上诉人移动钦州分公司之间试用买卖合同是否成立；如果试用买卖合同成立，被上诉人移动钦州分公司应向上诉人英**公司支付多少货款。

关于本案的争议焦点问题，上诉人英**公司主张上诉人与被上诉人移动钦州分公司之间已构成试用买卖合同关系，英**公司是应移动钦州分公司的要约作出承诺，提供了取得国家强制性认证的产品设备，移动钦州分公司在试用期满后没有作出是否购买的表示，视为同意购买，应按照同类产品的销售价支付货款。本院综合评判如下：

（一）合同订立的程序可以分为要约和承诺两个阶段，合同成立最基本的要件是双方当事人意思表示一致，试用买卖合同也一样。本案中，虽然也经过了要约和承诺两个阶段，但从本案的证据证实，移动钦州分公司是根据2012年8月24日广**公司发出的《关于协助MINI营业厅功能测试的通知》的要求，才与英**公司进行沟通，协助对MINI终端设备进行测试。而英**公司提供的证据3《供货通知单》是其单方制作，并没有移动钦州分公司的盖章或法定代表人签字确认，也没有证据证实发出《钦州移动供货通知单》邮件的是移动钦州分公司的职员戴启业所发出。尽管移动钦州分公司收到了英**公司提供的51台MINI终端设备，但双方在长达一年多的合作过程中根本没有就价款问题进行过协商，也没有就产品的质量、设备使用的培训、产品有保修、维修、违约责任的承担等买卖合同应具备的内容进行约定，这说明移动钦州分公司根本没有购买产品的意向，双方只是对MINI终端设备优化测试的合作。只是到了2004年初，英**公司为了减少自已的损失，提出要求移动钦州分公司购买产品，双方才就该批设备的单价、数额等采购问题进行磋商，英**公司向移动钦州分公司发送《MINI营业厅（自助服务终端）报价单》后，移动钦州分公司也未作出购买承诺。因此，自始至终双方未就该批MINI终端设备的买卖达成合意，试用买卖合同尚未成立。所谓的要约和承诺也只是对产品进行测试的要约和承诺。对上诉人主张试用买卖合同成立，本院不予支持。

（二）从本案证据证实，英**公司提供的51台MINI终端设备是未达到销售条件的产品。《中华人民共和国产品质量法》第十二条明确规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品”，《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条也明确规定：“国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”MINI终端设备属于我国《第一批实施强制性产品认证的产品目录》中的“信息技术设备-微型计算机”产品分类。但从英**公司提供的证据证实，其型号为EM-1601的MINI终端设备于2013年2月8日才获得国家强制性产品认证证书，而移动钦州分公司收到产品的时间是在2012年12月，生产该批产品时并没有取得国家产品质量认证。移动钦州分公司及灵山分公司分别收到的21台、18台MINI终端设备型号是ES-1501，虽然英**公司在二审庭审后提供了该型号的产品在2008年10月16日获得国家强制性产品认证的证据，但英**公司并没有证据证实该批产品有生产合格证，移动钦州分公司也不认可该批设备是合格的产品。由此可见，英**公司提供的MINI终端设备，由于ES-1501型号的设备没有生产合格证，EM-1601型号的设备没有经过国家质量认证，也没有生产合格证，是不符合产品质量基本要求、国家禁止出厂、销售的产品。从双方测试过程中来往的邮件可以看出，英**公司提供的该批MINI终端设备仍存在诸多的质量问题，产品质量始终没有得到移动钦州分公司的认可，因此，移动钦州分公司与英**公司的合作行为，应认定为对MINI终端设备优化测试的行为，并非试用行为。英**公司主张试用买卖合同成立，没有事实依据，本院不予支持。

综上分析，由于上诉人英**公司提供的MINI终端设备均没有生产合格证，其中EM-1601型号的设备没有经过国家质量认证，其提供的产品均不符合产品质量基本要求，是未达到销售条件的产品，英**公司与移动钦州分公司之间也没有就该批MINI终端设备达成买卖的合意，英**公司主张试用买卖合同成立，本院不予支持。由于试用买卖合同不成立，双方在对MINI终端设备进行测试之前，没有就双方的权利义务进行约定，上诉人英**公司也没有提供证据证实在对MINI终端设备进行测试过程中，被上诉人移动钦州分公司因此而产生收益，反而要派出人员配合进行测试，对产品进行保管，也付出了劳动，为产品的优化提供了依据。因此，英**公司主张移动钦州分公司支付货款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决除认定移动钦州分公司与英**公司的合作行属于对MINI终端设备试用的行为不符合事实，其余认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12868元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日