冯某某等人非法经营一审刑事判决书

审理经过

贵州省金沙县人民检察院以金检公诉刑诉（2015）373号起诉书指控被告人冯某某、华*甲犯非法经营罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月5日公开开庭审理了本案。金沙县人民检察院指派代理检察员刘*出庭支持公诉，被告人冯某某、华*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

贵州省金沙县人民检察院指挥，被告人冯某某、华*甲共谋到金沙县低价收购卷烟到遵义市湄潭县去转手倒卖。2015年5月4日，冯某某、华*甲二人到金沙县鼓场街道、西**道、平坝镇等的卷烟零售店非法收购中华烟（硬）3条、贵烟（硬高遵）60条、贵烟（便黄精品）905条、黄果树（长征红星照耀）40条、黄果树（蓝佳品）5条，共计5个品牌1013条卷烟，收购价格11.477万元。后二人驾驶贵CND634号箱式货车将非法收购的卷烟运输到金沙县西**道计生委门口处时被金沙**卖局行政执法人员查获，共计查获无烟草销售手续、无烟草专卖准运证运输的中华烟（硬）3条、贵烟（硬高遵）60条、贵烟（便黄精品）905条、黄果树（长征红星照耀）40条、黄果树（蓝佳品）5条，共计5个品牌1013条卷烟。经贵州省金沙**卖局价值计算，该批卷烟价值12.765万元。经贵州省**检测站鉴定，涉案卷烟均为真品卷烟。现涉案卷烟已变卖，得款80230.98元，现由金沙县公安局暂存。

上述事实，公诉机关向本院提交了现场勘验检查笔录及照片等相关书证；证人证言；鉴定意见；二被告人的供述等证据，公诉机关认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。

被告人华*甲的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人华*甲与冯某某系雇佣关系；2、被告人华*甲属有证经营；3、被告人华*甲的行为不构成非法经营罪。

本院查明

经审理查明，被告人冯某某之丈夫华*乙在湄潭县黄家坝镇中街010号开办“湄潭**经营部”，并办理了“营业执照”和“烟草专卖零售许可证”，“营业执照”和“烟草专卖零售许可证”的组成形式均为个体工商户，经营者均为华*乙。2015年5月4日，被告人冯某某、华*甲（系冯某某之子）二人到金沙县鼓场街道、西**道、平坝镇等的卷烟零售店非法收购卷烟到湄潭县华*乙经营的“湄潭**经营部”去倒卖。共收购5个品牌1013条卷烟，收购价格11.477万元。其中中华烟（硬）3条、贵烟（硬高遵）60条、贵烟（便黄精品）905条、黄果树（长征红星照耀）40条、黄果树（蓝佳品）5条。当日，二被人驾驶贵CND634号箱式货车将非法收购的卷烟运输到金沙县西**道计生委门口处时被金沙**卖局行政执法人员查获扣押。经查，二被告人被查获的上述卷烟均无烟草销售手续、无烟草专卖准运证。经贵州省烟草质量监督检测站检测，该批卷烟均为真品卷烟。经贵州省金沙**卖局价值计算，该批卷烟价值12.765万元。现该批卷烟除送检的6条外，剩余的1007条金沙县公安局已委托金沙**卖局根据相关规定，按估价后统一批发价的70%价格入网进行变卖，得款80230.98元，现由金沙县公安局暂存。

上述事实，被告人冯某某、华*甲均不持异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的二被告人的户籍证明、取保候审决定书；证人柯某某、唐**、黄某某、侯某某、张某某、文某某、田某某、肖某某、徐某某的证言；检查笔录及照片；证据先行登记保存批准书及通知书；行驶证、驾驶证；抽样取证物品清单；贵州省**检测站鉴别检测报告；移送财物清单；金沙**卖局价值计算表；涉案卷烟处理情况说明；违法所得清单、收款单、农行电子回单；销货清单；辨认笔录及照片；遵义湄潭卷烟营销部销售票、“新商盟”网卷烟销售凭证；二被告人的供述等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人冯某某、华*甲以营利为目的，无证收购、无证运输卷烟制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实及罪名成立，应予确认。被告人冯某某、华*甲涉案金额11.477万元，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得的一倍以上五倍以下罚金。侦审中，被告人冯某某、华*甲认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

关于被告人华**的辩护人提出被告人华**与冯某某系雇佣关系、被告人华**属有证经营的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人华**的行为不构成非法经营罪的辩护意见，根据贵州**民法院、贵州省人民检察院、贵**安厅、贵州**卖局《关于办理涉烟案件具体应用法律若干问题会议纪要》关于非法经营烟草专卖品的行为包括：（1）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的；（3）无烟草专卖品准运证运输专卖品的。根据该规定，被告人华**的行为构成非法经营罪。故被告人华**的辩护人提出的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。

为此，综合被告人冯某某、华*甲的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一项）、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金限在本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳）。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）

二、被告人华*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金限在本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳）。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）

三、涉案烟草制品变卖款80230.98元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，应在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省**民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日