魏**职务侵占罪、贪污罪、单位行贿罪二审刑事判决书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人魏**犯职务侵占罪、贪污罪、单位行贿罪一案，于二○○七年二月五日作出（2007）南宛刑初字第21号刑事判决，认定被告人魏**犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，追缴非法所得265433元上缴国库。宣判后，魏**不服，以“不构成职务侵占罪”为由提出上诉，本院于二○○七年六月一日作出（2007）南刑一终字第33号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足，程序不当”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○○七年八月十五日作出（2007）南宛刑初字第199号刑事判决，认定被告人魏**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，追缴非法所得265433元上缴国库。宣判后，魏**不服，以“不构成犯罪”为由提出上诉，本院于二○○八年一月二十四日作出（2007）南刑一终字第079号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○○八年四月一日作出（2008）南宛刑初字第59号刑事判决，认定被告人魏**犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原公诉机关南阳市宛城区人民检察院不服，以“魏**的行为已构成职务侵占罪、贪污罪”为由提出抗诉，本院于二○○九年七月二日作出（2008）南刑一终字第86号刑事裁定，以“原判认定事实不清”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○一○年三月二十九日作出（2009）南宛刑重初字第8号刑事判决，认定被告人魏**犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原公诉机关南阳市宛城区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市人民检察院指派代理检察员王**、水中石出庭支持抗诉，原审被告人魏**及其辩护人温**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，1986年初，河南石油勘**集团）有限公司（南阳石油二机厂）以职工集资10万元、贷款4万元，二机厂提供厂房、场地的方式，组成建立了“石油二机厂校办工厂”，1993年5月更名为“石油二机厂设备配件实业公司”，1995年10月更名为“南石压铸机械厂”，1996年4月更名为“南阳石油通用机械厂”。该企业性质为集体性质。1994年1月至1995年8月，被告人魏**在任设备配件实业公司驻胜**田服务站站长期间，对公司领导称：与胜**田开展业务中，有空买和提高价款现象，这两种款额与胜**田商定，应返回一定比例。公司经理艾某某遂给魏**一个退款公式：退返款u003d价差（或空挂）（100-30）%40%，即抬高的价格和空买空卖所得的30%由公司交税、下余70%中的60%归公司所有、40%返还给胜**田相关业务单位。魏**依据该公式，以报告的形式经公司领导批准后，在本公司财务提出现金1373110元。魏将此款领出后，先后送给胜**田业务单位工作人员王某某、季某某、李**、王某某、姜某某等29人现金及有价物品共计299160元；送给本单位艾某某、夏某某、倪某某三人现金及有价物品共计108800元；汇给胜**田东辛采油厂维修大队家属管理站现金5万元；1994年9月，魏**伙同胜**田籍某某采取打假收据、实际未供货的手段，侵吞公款1万元；1995年5月，魏**伙同胜**田工作人员于某某、战某某采用同样的手段侵吞公款2万元。1995年7月份交回公司财务现金239220元，下余645930元魏**据为己有。案发后，退出赃款380497元。

另查明，1996年4月10日，河南省南阳市宛城区人民检察院以被告人魏**涉嫌贪污犯罪立案侦查，同月15日魏**被监视居住，同年11月21日被逮捕。1997年初该案被起诉至南阳**民法院，经南阳**民法院开庭审理，认为指控魏**犯贪污罪的事实不清。南阳市宛城区检察院撤回起诉，并于1997年5月21日对魏**取保候审。2001年6月6日，南阳市宛城区人民检察院作出宛城检刑不诉（2001）7号不起诉决定书。2003年6月4日，南阳市人民检察院作出宛检赔复字（2003）02号刑事赔偿复议决定书；2005年10月8日，南阳市宛城区人民检察院作出撤销不起诉决定的决定书。2009年南阳市人民检察院向南阳**民法院提交了该院所作出的“中止执行刑事赔偿决定书”和“撤销刑事赔偿决定书”。

原判认定上述事实，有被告人魏**的供述，证人艾某某、金**、藉某某、战某某、于**、王某某、姜某某、李**、夏某某、孟某某、吴某某、倪某某、高*、肖某某等人的证言，南阳石油通用机械厂财务组相关证明，胜**田服务站1994年度差旅费、经营费、销售收入情况及相关凭证，南阳二机**有限公司的证明，南阳石油通用机械厂的证明，相关书证，刑事判决书，南阳市宛城区人民检察院检察技术鉴定书，收款收据，扣押物品清单，胜**田相关人员受贿证据明细表，魏**揭发材料，退赃清单，南阳市宛城区人民检察院不起诉决定书，南阳市人民检察院刑事赔偿复议决定书等证据在卷证实。

一审法院认为

依据以上事实和证据，原判认为，被告人魏**在与业务单位往来中，伙同籍某某、于某某、战某某采取打假收据先行结算，实际未付货物的手段，帮助籍某某、于某某、战某某将3万元货款侵吞占为己有，其行为构成贪污罪，系共同犯罪。但公诉机关指控魏**犯职务侵占罪和单位行贿罪的指控罪名不成立。魏**能如实交待犯罪事实，主动揭发他人犯罪，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第三项、第二十五条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人魏**犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

二审请求情况

河南省南阳市宛城区人民检察院的主要抗诉理由为，原判认定犯罪事实错误，有确实、充分的证据证实被告人魏**的行为已经构成职务侵占罪、贪污罪。应依法改判。

出庭检察员的意见同抗诉意见。

原审被告人魏**的辩解意见为，其行为不构成职务侵占罪。

其辩护人的主要辩护意见为，检察机关办案程序违法，魏**的行为不构成职务侵占罪。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审法院和本院当庭出示、宣读、质证，来源合法，查证属实，予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人魏**与国家工作人员勾结，伙同贪污，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；魏**利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以采纳。魏**及其辩护人的辩解理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，但对魏**定罪不当，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二百七十一条第一款，第六十八条、第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑重初字第8号刑事判决；

二、原审被告人魏**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；

（刑期从判决执行之日起计算。）

三、对原审被告人魏**非法所得265433元予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三日