宋**、严*等贪污罪，宋**、严*等职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

湖北省**人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年12月5日作出（2014）鄂青山刑初字第00479号刑事判决。原审被告人宋**、严**、曾**、邓**、欧**均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员万里霜、厉*出庭履行职务。上诉人（原审被告人）宋**及其辩护人魏**、上诉人（原审被告人）严**及其辩护人詹财志、上诉人（原审被告人）曾**及其辩护人邱*、上诉人（原审被告人）邓**及其辩护人吴*均到庭参加诉讼。上诉人（原审被告人）欧**未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、贪污的事实

2003年，武汉城宇拆迁安置事务所（国有独资企业，现更名为武汉城**务事务所，以下简称城宇拆迁事务所）经武汉市青山区人民政府推荐，并受武汉天**发有限公司（国有公司）的委托，负责对武汉天兴洲大桥公路引线工程（青山段）红线范围内的武**翻新厂（集体所有制企业，拆迁前已处于停产停业状态）进行征地拆迁工作。在拆迁过程中，时任武**翻新厂厂长的被告人宋**与该厂领导班子成员被告人严**、周*、曾**、邓**、欧**预谋，利用拆迁之机，以伪造订货合同等方式，虚构武**翻新厂因拆迁导致停产停业的事实，骗取国家停产停业补偿费，由被告人宋**具体操作。2005年至2006年间，被告人宋**与城宇拆迁事务所负责对该厂拆迁安置工作的人员江*（另案处理）串通，利用江*的职务便利，按照其事先的预谋，采取上述弄虚作假的手段，骗取国家给予的停产停业补偿费共计人民币451500元。尔后，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**于2006年至2009年间，陆续以各种名义将该项补偿款予以瓜分。其中，被告人宋**分得赃款人民币310000元；被告人严**分得赃款人民币23500元；被告人周*分得赃款人民币24500元；被告人曾**分得赃款人民币24500元；被告人邓**分得赃款人民币24500元；被告人欧**分得赃款人民币24500元；由被告人宋**给予江*人民币20000元。

二、职务侵占的事实

在上述拆迁过程中，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**经预谋后，于2005年至2006年间，由被告人宋**与负责武**翻新厂拆迁工作的江*串通，利用双方各自职务的便利，采取伪造公有住房租约，将本单位拆迁范围内的企业用房面积虚构为被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**个人住宅面积的方式，侵吞应由本单位获得的拆迁补偿款共计人民币436474元。其中，被告人宋**、周*、曾**、邓**、欧**各分得赃款人民币73042.8元，被告人严**分得赃款人民币71260元。

另查明，中共**区纪委根据群众举报的线索反映，武**翻新厂存在拆迁补偿款使用不透明、财务管理不规范，“白条”开支等违规违纪的问题，于2014年4月24日至4月28日先后通过武**翻新厂的上级主管单位武汉市青山区工业和信息化局电话通知被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**到指定地点接受调查。在调查谈话过程中，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**分别交代了上述经预谋后，与负责拆迁工作的人员串通，采取内外勾结，弄虚作假的方式骗取国家停产停业补偿款以及侵吞本单位拆迁补偿款的事实。此外，在办案机关调查谈话前，被告人严**向本单位账户退款人民币71260元；被告人周*向本单位账户退款人民币73042.8元，随后又向武汉市青山区工业和信息化局退款人民币23000元，向武**翻新厂退款人民币1500元，并协助办案机关清理账务、收集相关证据。被告人欧**归案后委托其亲属向检察机关退款人民币24500元。

在原审审理过程中，被告人严碧建的亲属向原审法院退款人民币23500元；被告人曾庆桥的亲属向原审法院退款人民币97543元；被告人邓**的亲属向原审法院退款人民币97543元；被告人欧**的亲属向原审法院退款人民币73042.8元。

原审认定上述事实，有中共**区纪委出具的情况说明及武汉市青山区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过，武**翻新厂的营业执照及相关证明材料，武汉市**革委员会出具的说明材料，武汉市青山区工业和信息化局出具的说明材料，武汉市**划委员会的相关文件，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**的主体身份材料，武汉市人民政府、武汉市青山区人民政府的相关文件，武汉天**发有限公司的委托书，城*拆迁事务所的营业执照、相关证明材料及江*的主体身份材料，相关书证，湖北省暂扣款物票据及相关缴款凭证，江*的供述以及证人刘*、季*、徐*、王*、戚*、苏*、贾*、詹*等人的证言，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**的供述和辩解等证据证实。

一审法院认为

原审认为，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**作为集体所有制企业的管理人员，在本单位土地征收拆迁过程中，与受国有企业委托管理国有财产的人员相勾结，利用其职务上的便利，骗取国有财物，数额达人民币451500元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家的财产所有权，其行为均已构成贪污罪；被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**还利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了企业的财产所有权，其行为均还构成职务侵占罪。被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**一人犯有数罪，均应予数罪并罚。在上述贪污、职务侵占共同犯罪过程中，被告人宋**起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人严**、周*、曾**、邓**、欧**均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**因涉嫌违纪违规问题，经办案机关电话通知后，主动到指定地点接受调查，并如实交代了自己尚未被办案机关掌握的具体犯罪事实，是自首，均依法可以从轻或者减轻处罚。被告人严**、周*、曾**、邓**、欧**归案后，均退出犯罪所得的全部赃款，均具有可酌情从轻处罚的情节。被告人周*还协助办案机关查清相关账务、收集相关证据，对定案起到了积极作用，可酌情从轻处罚。在原审审理过程中，被告人宋**、严**、周*、曾**、邓**、欧**自愿认罪，均还具有可酌情从轻处罚的情节。根据被告人周*的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人宋**犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一万元；被告人严**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人周*犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年；被告人曾**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人邓**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人欧**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；贪污案所退赃款人民币121500元予以没收，上缴国库；职务侵占案所退赃款人民币363431.2元，发还被害单位；被告人宋**未退赃款共计人民币383042.8元，继续予以追缴。

二审请求情况

上诉人宋**的上诉理由：1、其不具有贪污罪的主体资格，没有与江*合伙、共谋；2、对贪污罪的数额不服，部分款项用于厂里开支。

上诉人严**、曾**、邓**、欧**均上诉称：1、不具有贪污罪的主体资格，没有参与贪污，其行为不构成贪污罪；2、原审量刑过重。同时上诉人曾**、邓**还诉称自己不构成职务侵占罪，所得款项是厂里所发奖励。

上述上诉人的辩护人的辩护意见均支持其上诉理由。

本院认为

湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

武汉**翻新厂（以下简称“武**翻新厂”）是本市青山区一家特困集体所有制企业，该企业于1995年由市属企业划转为区属企业，其主管部门为青山**委员会，2005年下半年机构改革时，划归青山**委员会管理，2010年青山**委员会撤销，成立了青山区工业和信息化局，青山**委员会所承担的指导与管理集体工业企业职能划入区工业和信息化局。该企业于1995年11月全面停产至今，职工全员下岗，无主业经营，依靠部分资产经营维持日常开支。

2003年，武汉城*拆迁安置事务所（国有独资企业，现更名为武汉城**务事务所，以下简称“城*拆迁事务所”）经武汉市青山区人民政府推荐，并受武汉天**发有限公司（国有公司）的委托，负责对武汉天兴洲大桥公路引线工程（青山段）红线范围内的武**翻新厂进行征地拆迁工作。江*于2003年9月作为临时聘用人员进入城*拆迁事务所，其于2003年10月至2003年12月间，担任非住宅组常务组长；于2005年9月至2007年5月间，担任非住宅组组长。江*在担任天兴洲大桥项目拆迁工作非住宅组组长期间，主要工作职责有：全面负责拆迁组的日常工作；带领非住宅组组员，对拆迁范围内非住宅类拆迁单位进行摸底、政策宣传，核实拆迁范围内土地、建筑物以及生产经营情况；与被拆迁单位具体协商各项拆迁补偿事项，协调完成各项评估工作，形成草签协议；审核房屋拆迁结算单、房屋拆迁验收单、房屋拆迁货币安置协议书等拆迁资料等工作事宜。

一、贪污的事实

在拆迁过程中，时任武**翻新厂厂长的上诉人宋**与该厂领导班子成员上诉人严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*以集体开会讨论的形式经预谋，利用拆迁之机，以伪造订货合同等方式，虚构武**翻新厂因拆迁导致停产停业的事实，骗取国家停产停业补偿费，由上诉人宋**负责具体操作。2005年至2006年间，上诉人宋**与城宇拆迁事务所负责该厂拆迁安置工作的非住宅组组长江*（另案处理）串通，利用江*的职务便利，按照其事先的预谋，采取上述弄虚作假的手段，骗取国家给予的停产停业补偿款共计人民币451500元。尔后，上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*于2006年至2009年间，陆续以各种名义将该项补偿款予以瓜分。其中，上诉人宋**分得赃款人民币310000元；上诉人严**分得赃款人民币23500元；上诉人曾**、邓**、欧**、原审被告人周*各分得赃款人民币24500元；由上诉人宋**给予江*人民币20000元。

二、职务侵占的事实

在上述拆迁过程中，上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*还以集体开会讨论的形式经预谋后，于2005年至2006年间，由上诉人宋**与负责武**翻新厂拆迁工作的江*串通，利用双方各自职务上的便利，采取伪造公有住房租约，将本单位拆迁范围内的企业用房面积虚构为上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*个人住宅面积的方式，侵吞本应由本单位获得的拆迁补偿款共计人民币436474元。其中，上诉人宋**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*各分得赃款人民币73042.8元，上诉人严**分得赃款人民币71260元。

另查明，中国共产**检查委员会根据群众举报的线索反映，武**翻新厂存在拆迁补偿款使用不透明、财务管理不规范、“白条”开支等违规违纪的问题，遂于2014年4月24日至4月28日先后通过武**翻新厂的上级主管单位武汉市青山区工业和信息化局电话通知上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*到指定地点接受调查。在调查谈话过程中，上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*分别交代了上述经预谋后，与负责拆迁工作的人员串通，采取内外勾结，弄虚作假的方式骗取国家停产停业补偿款以及侵吞本单位拆迁补偿款的事实。此外，在办案机关调查谈话前，上诉人严**向本单位账户退款人民币71260元；原审被告人周*向本单位账户退款人民币73042.8元，随后又向武汉市青山区工业和信息化局退款人民币23000元，向武**翻新厂退款人民币1500元，并协助办案机关清理账务、收集相关证据。上诉人欧**归案后委托其亲属向检察机关退款人民币24500元。

在原审审理过程中，上诉人严碧建、曾**、邓**、欧**的亲属分别向原审法院退赃人民币23500元、97543元、97543元、73042.8元。

证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。

针对五名上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：

1、关于上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**均诉称其不具有贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**虽不具有国家工作人员的身份，但五人作为武**翻新厂领导班子成员，集体开会决定虚报停工补偿，骗取国家给予的停产停业补偿款，并由上诉人宋**具体负责与城*拆迁事务所工作人员内外勾结，利用江*负责核实拆迁范围内土地、建筑物以及生产经营情况，审核房屋拆迁结算单、房屋拆迁验收单、房屋拆迁货币安置协议书等拆迁资料的职务上便利，使用虚假的定货合同、房屋拆迁货币安置协议书，骗取国有财产。根据最**法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》等相关规定，行为人与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、骗取公共财物的行为，已构成共同犯罪，应当以贪污罪共犯论处。故上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**的该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

2、关于上诉人宋**诉称没有与江*合伙、共谋，上诉人严**、曾**、邓**、欧**诉称没有参与贪污的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，本案六名被告人的供述以及证人江*的证言均可以证实，事前上述上诉人以领导班子成员开会的形式，由六名领导班子成员集体讨论同意以虚报停工补偿的方式套取补偿款，再由上诉人宋**具体负责与拆迁事务所沟通虚报停工补偿事宜，并承诺给予相关人员好处，款项到账后，班子成员又多次集体开会讨论决定赃款的分配问题。上诉人宋**否认其与江*合伙、共谋，上诉人严**、曾**、邓**、欧**否认其参与贪污的上诉理由，均与一审、二审查明事实、证据不符。故上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**的该上诉理由及其辩护人的辩护意见亦不能成立。

3、关于上诉人曾**、邓**还诉称其行为不构成职务侵占罪，所得款项是厂里所发奖励的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人曾**、邓**的多次供述均清楚证实，其对宋**伪造住房租约，将本单位拆迁范围内的企业用房面积虚构为其个人住宅面积，借此侵吞本应由单位获得的拆迁补偿款的事实是清楚的，且明确表示了同意。其主观上具有非法占有的故意，客观上伙同宋**等人利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，其行为已经构成了职务侵占罪。其辩称所得款项是厂里所发合法奖励的辩解与查明事实、证据不符。故上诉人曾**、邓**的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。

本院认为，上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*作为集体所有制企业的管理人员，在本单位土地征收拆迁过程中，与受国有企业委托管理国有财产的人员相勾结，利用其职务上的便利，骗取国有财物，数额达人民币451500元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家的财产所有权，其行为均已构成贪污罪；上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*还利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额达人民币436474元，数额巨大，侵犯了企业的财产所有权，其行为均还构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，对上诉人宋**、严**、曾**、邓**、欧**、原审被告人周*在法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人严**、曾**、邓**、欧**诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十六日