吕**与上海世兴**司损害公司权益纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告张*龙诉被告吕**损害公司权益纠纷一案，本院于2005年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。同年12月12日，本院根据原告张*龙的申请，追加上海世**有限公司（以下称世**司）为第三人参加诉讼。本院另根据原告张*龙的申请，委托审计机构对世**司财务账册进行了审计。2007年2月7日，本院公开开庭审理了本案。原告张*龙的委托代理人韦*、被告吕**和第三人世**司的共同委托代理人高平到庭参加诉讼。庭审以后，本院根据原、被告均同意调解的意愿进行调解，终因双方差距较大致使调解不成。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**称：原、被告系世**司股东，原告出资人民币200万元、被告出资人民币300万元（以下币种均为人民币）。2003年1月以后，由被告担任世**司执行董事，负责经营管理至今。2005年9月，原告经查阅世**司账簿后发现，被告在经营世**司期间存在侵占公司资产6306500元；挪用公司资金至少1000万元，用于被告的私人企业上海银**有限公司（以下称银凯公司）的经营，获得约5000万元巨额收入；指使财务人员做假账，以掩盖其侵害世**司权益等行为。原告认为，被告对世**司负有忠实、勤勉的义务。现被告侵占世**司财产，挪用世**司资金，侵害了世**司合法权益，依法应将其侵占的财产返还世**司，并赔偿由此造成的损失。原告诉请判令：1、被告立即将侵占世**司的资金6306500元返还给世**司，并赔偿世**司损失50万元；2、被告将挪用世**司进行盈利活动所获收入1000万元归世**司所有，限期将该收入支付给世**司。

在本院委托的审计结束后，原告张**根据审计结果调整诉讼请求为：1、判令被告立即将侵占世**司的资金3782206.50元返还给世**司，并赔偿世**司损失50万元；2、判令被告将挪用世**司资金进行盈利所获得的收入6922888.80元归还世**司。

原告张**提出上述诉讼请求的事实、理由如下：

一、侵占世**司买卖上海**限公司（以下称露**司）商铺所获收入186.36万元及400平方米房屋。2002年6月，世**司以295万元的价格购买了露**司南翔镇生产街175－179号1400平方米的商铺，后世**司将其中1037.54平方米以390万元的价格转售给赵**等三人，获得收入95万元。2005年，被告指使财务人员重新制作世**司账簿，将该95万元作为其投资款记入世**司账簿。剩余400平方米商铺现由被告控制，产权登记在银**司名下。被告通过出租该400平方米商铺，从2003年1月1日至2006年12月31日，每年获取租金收入22.84万元，共计91.36万元。

二、将张**借给世**司的10万元更改记载为被告的投资款，侵占世**司10万元。2002年4月9日、6月3日，世**司向张**先后借款10万元、20万元。同年8月25日，归还张**30万元。2005年，被告指使财务人员将世**司向张**暂借并早已归还的10万元更改为其个人投资款记入世**司账簿。

三、将吕**借给世**司的15万元更改记载为被告的投资款，侵占世**司15万元。2002年7月8日，吕**解入世**司304200元，世**司于同月19日、30日分别归还吕**210000元、94200元。2005年，被告指使财务人员将吕**解入世**司且早已归还的304200元中的15万元更改为其个人投资款记入世**司账簿。

四、以归还借款、支付利息名义从世**司套取1412106.50元：1、世**司从未向杨**借款，但向杨**归还借款本金25万元及支付利息159750元。2、2003年1月1日，世**司向被告暂借6万元，按暂借款年利率6.25%计算，至2004年12月31日，应向被告支付利息7500元，但世**司实际向被告支付利息44750元，多支付37250元。3、世**司仅在2002年6月3日向张**暂借20万元，2002年8月25日即归还30万元，而世**司却分别于2003年1月29日、12月31日和2004年12月31日，向张**支付利息12000元、18750元、18750元，共计49500元。4、2003年3月26日，世**司向汤**借款13万元，按暂借款年利率6.25%计算，至2005年1月7日，应向汤**支付利息14896元，但世**司实际向汤**支付利息59730元，多支付44834元。5、世**司从未向张**、赵**借款，但世**司向二人归还借款本金75万元及支付利息107272.50元。6、世**司从未向殷**借款，但世**司向殷**支付利息13500元。

五、以支付工资名义侵占256500元（截止2005年11月底）。自2005年3月开始，被告通过指使财务人员虚报员工工资的方式，领取世**司资金，具体情况为：张**、殷**、赵**三人每月实际工资为1500元，但被告将三人工资在账簿上记载为5000元，每月虚列工资支出10500元，全部被其领走。至2005年11月，累计领取94500元。自2005年3月开始，被告擅自将其工资从每月2000元提高至2万元。至2005年11月，累计多领工资162000元。

六、挪用世**司资金用于银**司经营，获得可分配收入692万余元。2003年至2004年，被告利用经营管理世**司的职务便利，将世**司资金1000万元挪用至其私人企业银**司，用于开发南翔镇银凯小区房地产项目，至少获得可分配收入6922888.80元。收入计算方法为：银**司2005年度预缴所得税304526.31元，2006年补缴所得税395.77万元，共缴纳税款4262226.31元，由此可得银**司税前利润12915837.30元。减去需缴纳的所得税，可得净利润8653611元。被告占银**司80%股权，其可分配利润为6922888.80元。

被告辩称

被告吕**辩称,原告诉称事实没有任何根据，其诉请应予驳回。事实和理由如下：

一、关于买卖露**司商铺的问题。2002年，露**司曾要求将1400平方米商铺售于银凯公司，但因银凯公司缺乏资金而将该笔交易转给了杨**（此为协议上署名，身份证姓名为杨**）。又因杨**一时资金紧张，世**司遂于2002年6月3日借给杨**295万元用于支付购房款。杨**后来于同年6月13日、7月1日归还了上述借款。世**司未参与该项房屋买卖，不存在以杨**名义购买房屋的事实。

二、关于对杨**、张**等人借款与支付数额不一致的问题。根据审计结果，世**司在2002年3月至2005年4月间，借入资金与归还资金量相等，均为10954203元，同时也支付了利息1389636.80元。折算下来，长达三年时间的年利率为5%左右，在正常的银行贷款基准利率范围内。这说明被告没有在借款一事上侵占公司财产。至于借款的出借人与还款的收款人不一致，是由于出借人与收款人之间为亲属关系，或者借入时为一次性的，还款时分几次归还。这属于企业管理中的问题，只要被告没有代出借人领取还款，就不存在侵占的事实。

三、关于以虚列工资方式侵占资金的问题。张**的实际工资与名义工资的差额部分，用于职工的免费午餐。赵**、殷**实际领取了5000元工资。被告作为公司的经营者，每月领取2万元工资，也不为法律所禁止。

四、关于挪用资金用于银**司经营的问题。被告将世**司的资金1000万元借给银**司使用确有其事。企业资金紧张而相互拆借资金的情况乃人之常情，事实上世**司也曾向银**司借过款。之所以出借资金给银**司未经过股东会决议，是基于原告至今没有出资，仅为挂名股东。银**司开发房产项目的投资为5000多万元，向世**司融资1000万元只占项目总投资的一小部分，原告要求分配全部利润，是对法律的曲解。而且，银**司所开发的项目尚未决算，所缴所得税不能作为可分配利润的证明。故原告的计算方法，没有依据。

本院查明

本院经审理查明：世**司成立于2002年2月1日，系由自然人设立的有限责任公司。根据工商登记反映，世**司注册资本为500万元，当时由田**出资300万元、张**出资200万元。公司的经营范围为：房地产开发经营、建筑装潢、市政工程、装潢材料、物业管理等。2003年1月16日，世**司股东会决议，由田**将其全部股权转让给吕**，转让后，吕**的出资额为300万元、张**的出资额为200万元，法定代表人由田**变更为吕**。同日，吕**与张**签署世**司新章程。吕**担任公司执行董事、法定代表人，负责公司的经营管理活动；张**担任公司监事。2005年4月，张**以世**司从未向其提交过财务报告为由，向上海市嘉定区人民法院起诉，要求世**司提供自成立以来的财务报表、账簿及会计凭证供其查阅。该院于2005年7月6日判决世**司向张**提供自世**司设立时起至判决生效日止的财务报表、账册供其查阅。一审判决后，张**不服，提出上诉，要求改判支持其查阅会计凭证的诉请。同年8月25日，本院二审判决驳回上诉，维持原判。此后，在法院执行上述判决期间，世**司提供了财务账册供张**查阅、抄录。张**查账后认为，吕**在经营管理世**司期间存在侵害公司合法权益的行为，遂提起本案诉讼。

在当事人举证期间内，张**向本院提交审计申请书，申请对世**司成立至今，吕**侵占公司资产、挪用公司资金情况以及世**司的资金收支情况进行审计。张**同时还要求对案外人银**司来源于世**司的经营资金及该公司盈利情况进行审计。吕**表示不同意审计。本院根据审理需要，于2006年3月委托上海华**有限公司对下列事项进行审计：1、世**司成立至今的各种会计账簿记录与会计凭证、各类账目之间的记载数额与内容是否相符；2、世**司资产的账面余额与实际数额是否相符；3、世**司成立至今的资金收支状况。

2006年8月21日，上海华**有限公司向本院出具了审计报告。

审计概况反映，审计机构对吕**提供的世**司2002年10月1日至2006年1月31日的账册、凭证、报表等会计资料进行了审计；张**向审计机构提供了嘉定区税务局出具的2002年10月至2005年6月世**司会计报表复印件。

审计查证情况如下：

一、根据世**司提供的会计资料的审核情况。

1、世**司2002年10月至2006年1月的会计报表、会计账簿及会计凭证，经审核账表一致，账账一致，会计账簿与记账凭证一致，与原始凭证金额一致。但在审计中发现以下情况：2002年10月14日55＃凭证，借“开发成本”、贷“银行存款”20000元，无原始凭证，但世**司提供了情况说明，经审核属实。2003年8月19日18＃凭证，借“开发成本”、贷“银行存款”11241元，无原始凭证，但提供了原始凭证复印件。

2、世**司提供的会计报表中数据与嘉定区税务局提供的会计报表中数据，比较结果如下：（1）2002年10月31日资产负债表，嘉定区税务局提供的会计报表中“其他应收款”、“其他应付款”科目比世**司提供的会计报表中相同科目多274万元。（2）2003年11月30日资产负债表，嘉定区税务局提供的会计报表中“其他应收款”、“其他应付款”科目比世**司提供的会计报表中相同科目多290万元。（3）2003年12月31日至2005年6月30日资产负债表，嘉定区税务局提供的会计报表中“其他应收款”、“其他应付款”科目比世**司提供的会计报表中相同科目多330万元。

二、世**司2006年1月31日资产负债表反映资产总额25782998.51元，负债合计23527517.27元，所有者权益合计2255481.24元。其中：

其他应收款1982139.80元，含股东欠款1716737元，其中张**欠款200万元，税收奖励款－283263元。

存货12764945.18元，其中：房屋开发成本12271805.08元，装潢工程493140.10元。世**司的房屋开发成本，部分装潢工程成本截止2006年1月31日未作结转，因此账面数与实存数不一致。

预收账款23165660元，系房款收入。

应交税金－717388.01元，其中：企业所得税－723046.86元，个人所得税5658.85元.

其他应付款1079245.28元。

实收资本500万元，其中：吕**300万元，张**200万元。

未分配利润－2744518.76元，系2002年10月至2006年1月的账面亏损数。因世兴公司工程项目尚未决算，故工程成本无法确认，应付款也无法确定，售房收入及成本均未结转，故利润总额及公司净资产无法确认。

三、世**司从2002年10月至2006年1月31日的账面资金收支情况

1、主营业务收入1193817元，主营业务成本1115406.59元，主营税金及附加1594828.75元，其他业务利润852325元，管理费用1444927.75元，财务费用628341.88元，营业外支出7155.79元，利润总额－2744518.76元。

2、收到售房款23165660元，挂在“预收账款”科目，开发成本12764945.18元，预付工程款690万元。

3、收到吕**投资款300万元。（1）2002年1月18日1＃凭证，借“其他应收款――吕**”，贷“实收资本”300万元；（2）2002年2月至12月共15张凭证，收到吕**投资款330万元，借记“现金”4万元、“银行存款”326万元，贷“其他应收款”330万元；（3）2006年1月21日11＃凭证，借“其他应付款”，贷“其他应收款”30万元。

4、与张**的资金往来情况。（1）2002年1月18日2＃凭证，借“其他应收款”，贷“实收资本”200万元；（2）2002年账面反映收到张**448万元（其中2002年3月29日7＃凭证，借款协议乙方为“张**”，金额为300万元），记入“其他应付款”贷方；（3）2003年1月归还张**100万元，2004年9月归还张**350万元，共计归还450万元，记入“其他应付款”借方。

5、2002年3月至2005年4月，世**司累计收到暂借款10954203元，归还借款10954203元。支付借款利息1389636.80元，其中：支付吕**利息44750元，支付张**利息564260元。

6、7略

8、预交企业所得税723046.86元。

9、世**司与银**司的往来情况。（1）2003年账面累计出借给银**司6746000元（含暂借翔达的30万元），收回借款270万元，年末余额4046000元。（2）2004年账面累计出借给银**司340万元，收回借款7446000元，年末余额0元。（3）2005年账面累计出借给银**司70万元，收回借款70万元，年末余额0元。（4）2005年账面累计向银**司借款165万元，收回借款165万元，年末余额0元。

10、11略

12、世**司与露**司的往来情况。“其他应收款－露香食品公司”借方发生额共计295万元，“其他应收款－露香食品公司”贷方发生额共计295万元。截至2002年7月11日世**司账面“其他应收款－露香食品公司”余额为0元。其中：（1）2002年6月3日15＃凭证，借“其他应收款－露香食品公司”，贷“银行存款”275万元，摘要为“暂付食品公司”。（2）2002年6月3日16＃凭证，借“其他应收款－露香食品公司”，贷“其他应付款－暂收款”20万元，摘要为“张**借款”。附件为世**司与张**的借款协议。（3）2002年6月13日18＃凭证，借“银行存款”130万元，贷“其他应收款－露香食品公司”35万元，“其他应收款－投资款”95万元，摘要为“收回露香账款”。附件为银行进账单2张，其中款项来源“还款赵**”金额100万元，款项来源“购房款”金额30万元。（4）2002年7月11日26＃凭证，借“银行存款”，贷“其他应收款－露香食品公司”260万元，摘要为“收回账款”。附件为银行进账单1张，款项来源“房款”。

13略

14、自2005年3月至2005年11月，世**司工资单上张**、殷**、赵**三人每月工资为5000元，签收栏上均有三人签字字样。

15、2005年5月，世**司工资单上吕**工资为20000元，签收栏上有吕**签字字样。

以上审计查证的结果，本院予以认定。

关于张**指称吕**损害世**司权益的七个方面事实，本院查明事实如下：

一、关于买卖、出租露香公司商铺的情况

2002年6月6日，露**司、银**司、杨**三方签订的《动迁产权房转让协议书》称，按原银**司与露**司签订的动迁协议，银**司应在南翔生产街175号地块中归还露**司产权房1400平方米左右底层商场。现商场已竣工验收，可以交付使用。现因露**司急需资金要求银**司收买或委托转卖该铺面商场，银**司出于自身现时资金困难，无能力收买该商铺，但考虑到双方长期协作的原因，决定受委托转找杨**收买该产权房。为此，三方达成协议：露**司愿把该产权房卖给杨**，实际支付总房款295万元；资金由杨**交于银**司，再由银**司划给露**司；交房时间为2002年9月30日，由银**司直接和杨**办理交房手续。上述协议中，吕**以杨**的名义签字。

本案诉讼中，本院按照吕**提供的身份情况，传唤杨**到庭作证。杨**向本院陈述：其姓名又叫杨**，吕**是其姐夫。“2002年4月份左右，吕**问我是否需要买房，我说可以，资金先由他垫着。买房合同是我叫他代签的。我到上海后，觉得房子不好，打算处理掉。然后，吕**就帮我找人买下，价钱是390万元。考虑到门面难找，留了400平方米，由吕**代租，租赁合同是我签的。390万元中退了90多万。400平方米的产权证没有办。”杨**还向本院提交了一份落款时间为2004年10月31日，由银**司与杨**签订的《租房协议书》复印件。该协议载明：银**司向杨**租用南翔生产街179号底层商场400平方米，年租金29.2万元，税金银**司代扣代付计6.36万元，杨**实得租金22.84万元，租赁期限暂定为九年，房租每三年协商一次。

庭审中，吕**向本院提交了张**、赵**2006年9月30日出具的“买露**公司底层商场的大概情况”的证明（复印件）。该证明材料称：“2002年杨**同意把露**司底层商场1400平方米以390万元卖给我，我们把390万元分三次支付后，杨**又临时决定留400平方米自己用，只同意把1000平方米以295万元卖给我们，多支付的房款95万元同意退回。当时吕**办公司缺少资金向我们借用该资金，我们同意出借给吕**使用，并办理了借款手续。吕**资金宽余后，于2005年把款子归还给我们。后来，1000平方米商场全部由赵**一个人买下，房产证由赵**和他儿子办理。”

另，嘉**地产登记处查询的房地产登记信息显示：南翔镇生产街175－179号底层建筑面积1897.93平方米房屋类型为店铺，权利人银**司，核准日期2002年9月26日，注销日期为2005年4月10日；南翔镇生产街175号，建筑面积45.44平方米，权利人丁**，核准日期2003年3月18日；南翔镇生产街176号，建筑面积194.4平方米，权利人丁**，核准日期为2003年3月5日；南翔镇生产街178号（店铺），建筑面积1037.54平方米，权利人赵**，核准日期为2003年7月14日。

二、关于世兴公司向张**借款10万元记账为吕**投资款的情况

2002年4月9日，世**司与张**签订借款协议，约定由世**司向张**商借10万元，时间暂定一年。从世**司明细分类账的记载显示，世**司于同一日进账10万元，10＃凭证，摘要未记载。同年6月3日，世**司又向张**借款20万元。同年8月25日，世**司归还张**借款30万元。另，世**司账上显示，2002年4月9日进账的10万元系吕**的投资款，同为10＃凭证。

三、关于世兴公司向吕**借款15万元记账为吕**投资款的情况

世**司明细分类账显示，2002年7月8日进账304200元，25＃凭证，摘要为“收吕**账款”；同月19日出账21万元，30日出账94200元，摘要均为“还吕**账款”。另，世**司账上显示，2002年7月8日进账15万元系吕**的投资款，同为25＃凭证。

四、关于世**司向他人借款、还款、付息的情况

审计机构对世**司截止2006年1月31日账面收到暂借款情况的查证结果为：在2002年3月29日至2004年10月8日期间，收到借款38笔，合计金额10954203元，出借人有张**、吕**、张**、赵**、张**等二十多人；在2002年7月19日至2005年4月28日期间，归还暂借款26笔，合计金额10954203元，领款人为张**、吕**、张**、杨**、赵**、赵**、张**等十多人；在2003年1月28日至2005年2月28日期间，支付暂借款利息多笔，合计金额1389636.80元。

五、关于世**司支付工资的情况

世**司提交审计的管理费用账簿显示，在2005年，1月5日付工资11000元、2月5日付工资11000元、3月7日付工资27950元、4月5日付工资43450元、4月27日调整3月份工资32950元、5月至12月每月付工资38450元。

世**司向税务机关申报的扣缴个人所得税明细表（2005年3－6月）载明有8人在世**司领取报酬：吕**收入20000元，赵**、殷**、张**每人5000元，另2人各1000元、1人750元、1人700元。

世**司章程第十六条规定，股东会行使决定董事报酬的职权。吕**的工资调整，未经世**司股东会决议。

2005年10月28日，张**的诉讼代理人向世**司会计张**进行调查时，张**陈述：从2005年3月开始，其根据吕**的要求将其本人工资做成5000元，但事实上自己只领取1500元，其余3500元被吕**拿走了；殷**、赵**的工资情况也一样。同年12月22日，吕**的诉讼代理人向张**进行调查时，张**称：公司总经理将其工资差额款3500元用于职工的免费午餐或者招待客人的开支；殷**、赵**的工资情况她是根据自己的情况估计的。同日，吕**的诉讼代理人向殷**、赵**进行调查时，两人认可了张**的后一次说法，并认可自己实际领工资5000元。2007年2月7日，世**司项目经理赵**出庭作证，确认了他在接受吕**的诉讼代理人调查时的说法。

六、关于银**司经营收入情况

银**司成立于1996年，注册资本为500万元，经营范围为：房地产开发经营、室内装潢、物业管理、建材、装潢材料销售。2002年12月19日，吕**、殷**通过与上海**总公司签订《企业产权（股权）转让协议书》，获得银**司的股权。根据吕**、殷**签署的银**司章程，吕**出资400万元、殷**出资100万元，由吕**担任执行董事、法定代表人。

本案诉讼期间，上海**家税务局于2006年9月20日向本院出具说明称：经查，银**司所开发的银凯小区应视为完工开发产品，其销售收入应确认为实际销售收入，按照规定，应结转其对应的计税成本。经初步核查，现确定的应纳所得税额为11993200.18元，应补所得税395.77万元。2007年1月30日，该局又向本院出具说明称：经核查，银**司自2003年以来开发的房地产项目至今尚未决算，故认为该公司所缴纳所得税后的利润暂不能作为可分配利润。

本院认为

本院认为，张**系世**司股东之一，同时也是世**司的监事，其有权依照公司法的规定，对该公司董事、高级管理人员提起损害公司权益之诉。吕**系世**司执行董事、法定代表人，全面负责公司的经营管理。张**以吕**为被告提起本案诉讼，符合法律规定。世**司与本案的处理结果有法律上的利害关系，该公司作为本案第三人参加诉讼，亦符合法律规定。

张**主张的下列事实，经本院查证属实，可予认定：

1、关于吕**使用张**、吕**借款25万元作投资款的事实成立。理由为：经审计查证，吕**对世**司实收资本的出资先后分15笔投入。其中，2002年4月9日10＃凭证10万元与同一日摘要内容未记载的进账10万元的凭证号相同。而有证据表明，世**司与张**在当天订立了10万元的借款协议，世**司另外还向张**借款20万元，嗣后世**司归还张**借款30万元。因此，本院认定存在张**于2002年4月9日向世**司出借10万元的事实，且该笔借款与吕**的当日投资款10万元系同一笔资金。因世**司已归还张**全部借款，由此产生吕**的10万元投资款实际未到位的结果。同理，作为吕**投资款的2002年7月8日25＃凭证15万元与同一日记载为“收吕**账款”的304200元进账凭证号相同，而事后世**司已归还吕**全部借款。因此，本院认定吕**本次投资款15万元，事实上系吕**304200元借款中的一部分，由此产生吕**的15万元投资款实际也未到位的结果。根据公司法的规定，股东负有向公司足额缴纳出资的义务。现查明世**司账上所反映的吕**出资款，有25万元与事实不符，吕**理应承担补缴相应出资的法律责任。

2、关于吕**擅自提高本人工资收入的事实成立。根据公司法和世**司章程的规定，吕**作为世**司的董事，其报酬应由股东会决定。吕**的每月工资收入自2005年3月起调高至2万元，未经股东会决议，即便调整幅度有其合理之处，但仍属违反规定。吕**未经股东会决议的工资调高部分，应依法收归世**司。

张**主张的下列事实，经本院审查认为依据不足，不予认定：

1、关于以归还借款名义套取资金一节。本院认为，本案系损害公司权益纠纷，张**关于吕**通过“少借多还”方式套取世**司资金的诉讼主张，应当以世**司因此而遭受损失之事实的存在为前提。但是经审计查证，世**司的借款总额与还款总额相一致，并未反映出“少借多还”的事实。本院注意到，无论是借款对象还是还款对象，部分成员之间可能互为亲属关系。吕**辩称的代收代付现象，具有较强的可信度。张**仅凭部分借款对象与还款对象在借、还金额上的差异，不足以证明其所述事实的存在。至于账面上反映的支付利息138万余元，与借款总额1095万余元相比较，由于世**司向个人借款属于民间借贷行为，其借贷利率并未超过银行同类贷款利率的四倍，故张**认为支付利息不当的主张亦缺乏法律依据，不能够成立。

2、关于以支付职工工资名义侵占资金一节。张**分别接受原、被告诉讼代理人调查时，对此问题的说法前后不一致。且原、被告均未申请张**出庭作证，故对于张**的调查笔录，本院不予采信。赵**就此问题出庭作证时，认可了吕**的说法，否认吕**借此名义提取资金。故从举证情况看，吕**的辩解证据优于张**的起诉证据。更为重要的是，按照世**司章程的规定，吕**作为执行董事，有权决定聘任人员的报酬。因此，张**关于本节事实的指称缺乏事实依据，不能成立。

3、关于在银**司的收入是否收归世**司一节。经审计查证，世**司在2003年至2005年期间累计借给银**司资金1219.6万元，在上述期间内出借资金已全部收回。根据现有证据，世**司未经股东会决议向银**司出借上述资金，违反了公司法的有关规定。吕**作为世**司负责经营管理的股东、执行董事，同时系银**司的股东、执行董事，对此负有过错责任。张**依据银**司的缴税记录，推算吕**因此而获得的收入。但基于银**司的投资项目尚未决算，世**司的出借资金在银**司的经营开发成本上所占比例不明，以及张**并未申请追加银**司为当事人等原因，张**所主张的计算收入依据，显然无法证明其因果联系，也不具有合理性。因此，张**对于银**司经营收入的主张，本院不予采信。

张**关于买卖露**司商铺实系世**司所为的主张，事实依据不足，本院难以采信。但本院同时认为，在买卖露**司商铺的问题上，吕**存在擅自将世**司资金借贷给他人从事营利活动，并从中获取收入的行为。该笔收入即为吕**记入其对世**司投资款的金额，吕**依法应将此款归还世**司。理由如下：1、买卖露**司商铺的合同与世**司无关，房地产登记簿上也没有世**司买卖该商铺的记载。故从直接证据上看，所谓世**司买卖商铺的说法，没有任何依据。2、世**司账上反映的不是世**司与露**司之间的房产买卖关系，而是两者之间的暂借款关系。且世**司账上“暂付露香账款”与“收回露香账款”两者收付金额相等。3、尽管露**司、银**司、杨**三方关于商铺买卖的协议，在“杨**”的签字方面存在瑕疵，但份协议事后得到了杨**的确认。其中，杨**关于向其姐夫吕**借款用于垫付房款的证言，与世**司账上反映的资金流向相互吻合。4、从工商登记上看，吕**自2003年1月开始成为世**司的控股股东、执行董事兼法定代表人。而事实上，在世**司2002年成立之初，吕**即成为该公司的实际控制人。本院对这一事实的认定，并不取决于吕**单方面的陈述。因为吕**本人未亲自参加诉讼，其委托的诉讼代理人在吕**正式成为世**司股东之前是否实际经营公司的问题上前后表述不一。本院对吕**2002年时的身份认定，是结合了吕**2002年全年对世**司的投资记录，赵**关于吕**一开始即是公司总经理的证言等所得出的结论。从反面推理，若吕**当时并非世**司的实际控制人，吕**又如何得以在代表杨**签署了买房协议后随即直接从世**司出账垫款呢？因此，吕**否认其当时为世**司实际控制人的说法，不具有可信度。5、根据以上分析至少可以看出，杨**使用了世**司垫付的资金295万元购买露**司商铺，世**司短期内不仅全额收回垫付账款，同时还因此多收账款95万元。吕**利用其世**司实际控制人的地位，将该笔多收账款转为其对公司的投资款，有所不当，应当予以返还。吕**在庭审中提交的张**、赵**的相关书面证词，在形式上不符合民事诉讼证据的基本要求，本院不予采信。

此外，由于剩余的400平方米商铺现仍登记在银**司名下，结合本院的上述认定，张**关于的租金收入应归世兴公司的主张，依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》（1993年颁布、1994年7月1日起施行）第三十八条第（二）项、第五十九条、第六十条第一款、第二百一十四条第一、二款和《中华人民共和国公司法》（2005年修订、2006年1月1日起施行）第一百五十二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告吕**应于本判决生效之日起十日内向第三人上海世**有限公司返还垫付买卖商铺的收入款人民币95万元；

二、被告吕**应于本判决生效之日起十日内向第三人上海世**有限公司返还报酬款人民币152550元；

三、被告吕**应于本判决生效之日起十日内向第三人上海世**有限公司缴纳出资款人民币25万元；

四、对原告张**的其余诉讼请求不予支持。

如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币94043元，由原告张**负担人民币86475元、被告吕**和第三人上海世**有限公司共同负担人民币7568元，审计费人民币8万元，由原告张**、被告吕**各负担人民币4万元。上述费用应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○○七年七月九日