山西榆**有限公司与上诉人辰兴房地**有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山西榆**有限公司（以下简称华**公司）因与上诉人辰兴房地**有限公司（以下简称辰**公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山西省**民法院作出的（2013）晋中中法商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华**公司委托代理人张**、李**，上诉人辰**公司委托代理人李*、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：华**公司原址在榆次东顺城街62号。根据政府规划要求，2006年将厂址搬迁至修文工业基地，辰**公司出资购买该厂址进行开发。2006年11月15日，双方就此签订了《拆迁补偿协议》和《补充协议》。

《拆迁补偿协议》内容为，甲方为榆次华**限公司，乙方为山西新**有限公司，甲方根据政府的统一规划，愿意为城市建设做出贡献，拟将现位于榆次区东顺城街62号的旧厂拆除，在修文工业基地建设新厂区，进行整体搬迁。甲方考虑到乙方正在开发甲方西侧原木器厂小区，该小区可以与甲方厂区联成一片，统一开发，具有很多便利条件和独特优势。经甲、乙双方友好协商，本着互利互惠的原则，现就甲方旧厂区物业拆除补偿及搬迁产生的费用事宜达成如下协议，主要内容为：一、乙方同意给付甲方旧厂物业拆除补偿及搬迁费用共计2560万元，（其中物业包括房产14110平米、土地31320.55平米）。因拆迁造成甲方停产而形成的损失，由乙方用所开发的住宅及商铺给予补偿（见双方签定的补充协议）。二、补偿及搬迁费用的支付方式及期限。三、甲方地上部分（包括大型基础）拆除时间。四、土地证交付方式。五、办理土地变更、过户等一切手续。六、违约责任。七、本协议未尽事宜，双方友好协商解决。八、本协议一式四份，双方各执两份，自双方签字盖章后生效。此协议经双方公司盖章并经法定代表人签名。《拆迁补偿协议》签订后，双方积极履行协议。2006年12月7日，华**公司向晋中市国土资源局发出《委托说明》，出让原址土地给辰**公司，全权委托后者办理该土地使用权转让的有关事宜。同日，中国银**晋中市分行向国土资源管理局出函，证明华**公司已经全额归还在该银行的全部借款，请根据有关规定，解除该银行的他项权登记。2006年12月15日，双方签订了《国有土地使用权转让合同》，2006年12月30日，华**公司给辰**公司发出《场地移交通知书》，并附有榆次华**限公司移交表一份。2007年12月18日，华**公司将场地交给辰**公司并出具了《场地验收书》，2007年12月28日，辰**公司签字盖章确认。辰**公司则按照约定及时交付华**公司拆迁补偿及搬迁费用2560万元。《拆迁补偿协议》已经实际履行完毕。

在签订《拆迁补偿协议》同日，就协议的第一条中关于住宅及商铺给予补偿问题，双方签订了《补充协议》，甲方为华益型钢公司，乙方为山西新**有限公司。协议内容为，根据双方签定的《拆迁补偿协议》，乙方同意将所开发的住宅及商铺以双方商定的优惠价格售与甲方，以补偿甲方因拆迁停产造成的损失。同时解决甲方职工住房困难及部分人员安置问题。为此一致达成如下补充协议：一、乙方承诺以800元／平米的价格向甲方提供新开发六层住宅楼户型面积在80-90平米同一单元住宅6套，面积在110以上平米同一单元的住宅12套，共18套（两个单元应相邻），总面积不少于1900平米，对每套住宅应无偿提供地下室，其产权由乙方负责办理到甲方指定人员名下。乙方承诺临东顺城街东起桃园巷，西至原木器厂跨度为256米的整个区间内（如临东顺城街设制大门，大门所占跨度除外）开发建筑至少一层以上的商铺，并将所建商铺总面枳的50％以1000元／平米的价格售予甲方，具体位置为以开发小区南北中轴线为界，东西两边商铺面积的各50％。其产权由乙方负责办理到甲方指定的人员或单位名下。乙方为甲方提供的上述住宅及商铺设施配备程度及外装修应与乙方向市场出售的住宅及商铺的配备设施相同。二、上述住宅及商铺价款由甲方分两次向乙方缴纳，第一期为乙方向甲方提供的住宅及商铺开工时，甲方分别缴纳所开工住宅、商铺款的20％，开工时乙方应书面通知甲方；第二期为乙方将住宅、商铺交付甲方时，甲方向乙方缴纳所交付住宅、商铺款额的80％；之后90天内乙方为甲方办理上述住宅及商铺的房产及土地权证并交付甲方。三、乙方向甲方交付上述住宅及所开发小区南北中轴线以西部份商铺的时间最晚在2008年12月31日之前，乙方向甲方提供的中轴线以东部份的商铺应于2008年5月31日之前交付。四、上述住宅及商铺质量应符合相关国家标准，并由甲方和质检部门验收合格方可。如有质量问题，甲方可酌情扣除住宅及商铺款。乙方为甲方提供的18套住宅的座落位置、朝向、采光、通风、交通等因素应具备小区所建楼房的中等以上水平。五、双方签订以上住宅及商铺的买卖合同时，合同内容与本协议不一致时，以本协议为准，住宅及商铺办证的费用由甲方按回购房的价格承担，超出部分由乙方负责。六、乙方未能按时足量向甲方提供上述住宅及商铺时，逾期每天由乙方向甲方承担应交住宅及商铺款项总额1‰的违约金，该违约金在甲方向乙方未交纳的住宅及商铺款中核减。乙方在项目开工建设后未能按本协议约定与甲方签定住宅、商铺买卖合同，乙方应按上述住宅及商铺面积的市场价格的1.5倍一次性向甲方支付赔偿金。但并不免除乙方继续按照本协议约定的价格和面积向甲方提供相应的住宅及商铺的义务。甲方不能按本协议约定向乙方按期交付所购住宅及商铺的的款项时，每逾期一天承担0.5‰的滞纳金。如逾期30日仍未能支付以上款项，造成乙方经济损失时，应承担相应的赔偿责任。七、本协议未尽事宜，双方友好协商解决。八、本协议一式四份，双方各执两份，自双方签字盖章后生效。此协议经双方公司盖章并经法定代表人签名。

协议履行期间，在2007年12月26日晋中市建设局给市国土局土地用途变更的函件中（市建规变设（2007）13号）规划有商铺，表述为“共建设施要求在商业一层留对外公厕，并进行社区、医疗等公建建设”。后因顺城街道路拓宽，规划局变更土地规划，不允许在顺城街一侧建设商铺。在2008年3月辰**公司提供的《关于东顺城街道路拓宽上东二期需要修改设计的报告》中称，接规划局通知，东顺城街道路拓宽，对公司上东二期的规划设计方案需按顺城街道路拓宽后的红线进行重新设计：1、道路红线向北推移12m；2、人行道路8m；3、增加园林绿线12m，且绿线范围需根据园林局的要求由我公司完成绿化种植，并明确在临绿线范围内的建筑不允许开门和留通道，不得建商铺。2008年10月1日晋中市规划局发的《建设工程规划许可证》（建**08-32号）上体现了上东庭院二期在东顺城街只有住宅，没有商铺。根据晋中城市规划局总体规划要求，不批准在东顺城街修建商铺，原合同约定的临**街商铺被取消。2010年3月25日辰**公司提出《上东二期住改商初步方案》作为补救方案，并致函与华**公司协商，争取向政府协商将临街一层由住宅变更为商铺，2010年3月31日华**公司发出《关于对上东二期住改商初步方案的答复意见》，主张在补偿2657.4285万元的基础上，可以接受“住改商”的方案，接受规划变更后的商铺。辰**公司不同意华**公司提出的补偿，双方协商未果，“住改商”方案没有实现。

2009年3月3日，辰**公司向华**公司发出《关于东顺城街62号上东二期项目开工的函》，载明“山西榆**有限公司：东顺城街62号，“上东二期”项目工程，经我公司多方努力，前期准备工作基本就绪，计划于2009年3月底开工建设。特此函告。辰兴房地**有限公司。”2009年3月13日，华**公司收到辰**公司上东二期项目开工通知。签收人为聂双丁。按照双方约定，华**公司在收到该开工通知后，应当将18套住宅的住户名单及住宅购房款的20％交付给辰**公司，但其始终没有提供购房人名单，且未缴纳20％的购房款。商品房建成销售期间，华**公司未去购买商品房，辰**公司已于2012年清盘。华**公司称未去购买住宅的理由是，因为商铺补偿无法实现，要将住宅连同商铺一起解决。

华**公司在起诉时提出的诉讼请求是向主张赔偿金34845000元和违约金5232420元，在诉讼中就其商品房与商铺未履行所造成的损失问题向该院提出鉴定申请，经该院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构来函称，因委托评估对象不明确，只是在假设的前提下进行鉴定，并且跨越的估价时间比较长，很多数据是无法获取的，相关数据是当年度一段时间的一个平均水平，不能真正体现该估价对象价值的客观、公允性。综上考虑估价对象，估价时点等相关内容不明确，无法出具鉴定报告。华**公司于2013年11月22日提出重新鉴定申请，之后，于2013年12月7日自行委托晋中丰**绘有限公司作出房产估价报告三份，对上东庭院房产（商铺）价值评估，晋丰房估字（2013）第728号房产估价报告意见是，确定估价对象房产单价在估价时点正常的房产单价为8779.37元／平方米（新华街）。对上东庭院房产（住宅）价值评估，晋丰房估字（2013）第729号房产估价报告意见是，确定估价对象房产在估价时点正常的房产单价为4553.65元／平方米（上东庭院二期小区内11幢4单元401）。对上东庭院房产（商铺）价值评估，晋丰房估字（2013）第730号房产估价报告意见是，确定估价对象房产单价在估价时点正常的房产单价为14306.14元／平方米（东顺城街）。华**公司依据鉴定报告的单价数据提出变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为请求赔偿金46624228元和违约金5567519.76元，诉讼总标的为52191747.76元，增加诉讼请求12114327.76元。辰**公司对以上三份鉴定意见的质证意见是不予认可。理由是系华**公司单方自行委托的鉴定意见，取的三个对比点均是2013年的销售价格，在时间上与合同签订的时间相距很远，以2013年的销售价格来计算不客观、不公正。且该鉴定意见系一家之言，有极强的主观性，不能确定是否妥当，不能作为定案依据。该院从辰**公司处调取部分上东二期销售的《商品房买卖合同》和新华街《商铺买卖合同》，双方对买卖合同的真实性均无异议。在调取的《商品房买卖合同》中，该院取商品房出售的平均值计算出商品房市场平均价为2561元／平方米。华**公司认为即使是真实的交易价格，双方并未约定按何时的市场价格计算，故主张按2013年的市场价格计算。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的《拆迁补偿协议》及《补充协议》系双方自愿平等协商签订的，为有效协议，对缔约双方均有约束力，依法应予维护其严肃性。就本案双方的争议焦点形成以下综合评判意见：

（一）辰**公司应承担补偿责任还是违约赔偿义务。

该院认为，根据晋中市榆次区人民政府文件（榆**（2007）42号）《榆次区政府关于东顺城街62号土地补偿的请示》。“根据榆次城区规划，为充分利用土地资源，优化经济结构，合理配置生产要素，减少工业企业对城市的污染。2006年经区政府研究，决定将榆次**限公司这一污染企业整体搬迁到修文工业基地。”结合双方签订的《拆迁补偿协议》中表述“甲方根据政府的统一规划，愿意为城市建设做出贡献，拟将现位于榆次区东顺城街62号的旧厂拆除，在修文工业基地建设新厂区，进行整体搬迁。”可以说明，华**公司搬迁是根据市政府对城市建设的统一规划，搬迁所造成的损失并非辰**公司造成，该损失不应当由辰**公司承担。但辰**公司在《拆迁补偿协议》承诺“因拆迁造成甲方停产而形成的损失，由乙方用所开发的住宅及商铺给予补偿。”所以，本案中辰**公司承担的是一定的补偿责任，而并非对华**公司拆迁全部损失承担赔偿义务。

（二）关于双方在履行协议中的过错问题。

1、关于辰**公司未按协议交工的原因及责任问题。《补充协议》约定，2008年5月31日之前交付中轴线以东部分的商铺，2008年12月31日前交付全部住宅及商铺。《拆迁补偿协议》约定交付土地的最后期限是2007年12月31日，双方签字的移交表证明2007年12月28日双方场地验收。华**公司向辰**公司移交土地后，正常情况下，辰**公司在2008年开春后即可开工建设。辰**公司于2008年3月接到政府规划变更通知，2008年10月规划许可才正式下发，工程不能正常开工的原因是由于政府部门的行政规划变更。因开工延迟，原协议中约定的2008年5月底部分交房成为不可能，交房期限违约已不可避免。2008年10月规划许可证下发时，已错过当年的施工期，辰**公司选择于2009年3月正式开工。该选择不属于人为拖延，故因迟延开工以致无法按约定期限交付一节，辰**公司自身并无过错。但就无法按时履约一事，应当及时与华**公司沟通磋商，以便重新确定交付日期或修正合同，辰**公司在此存在过错。土地交付后，按本地气候条件，2008年5月底建设完成并交付是不现实的，按双方约定时间辰**公司即已面临巨大的违约风险。协议约定的违约赔偿金数额巨大，对履行期限规定不合理，协议中双方约定的违约责任并不对等，协议部分条款内容存在不公平。

2、关于商品房的责任问题。辰**公司于2009年3月开工后，依约书面通知了华**公司。依照协议约定，开工后华**公司应向辰**公司交付20％的住宅款及提供签订购房合同人员名单，但华**公司始终未履行此义务。华**公司认为，因为商铺补偿无法实现，要将住宅连同商铺一起解决，所以未提交名单和预付款。因商铺与住宅之间无必然关联性，可以分别履行，故该理由不能成立。根据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方最终未能按约买卖商品房以致合同目的不能实现的原因是由于华**公司违反合同约定未先履行义务造成的，辰**公司有权拒绝其履行要求，因此未交付商品房不构成违约，辰**公司对此不承担违约责任。

3、关于商铺的责任问题。本案双方商铺买卖未实现的根本原因是由于政府规划变更不允许临街修建商铺。在此情形下，当事人双方均有采取避免损失扩大的措施或行为的善良义务。为此，辰**公司提出“住改商”的补救方案，系采取减少双方损失的积极措施。但华**公司要求先进行违约赔偿再确定补救方案，且提出的违约赔偿数额巨大，反映出其对违约赔偿的诉求重于对合同标的物的诉求，其要求存在不合理性，导致辰**公司提出的减少双方损失的措施无法磋商和实现，华**公司在此具有过错，因此其无权要求辰**公司对商铺买卖中扩大的损失进行赔偿。双方商铺买卖的合同目的最终未能实现，辰**公司已经尽到了合理的通知和磋商义务，故不应承担过错责任。辰**公司提出合同履行中政府变更规划道路拓宽，不允许修建商铺，该规划变更，是当事人签约时不能预见的，履行中不能避免和无法克服的，以不可抗力主张责任免除。该院认为，不可抗力是一项法定免责条款。指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法克服和无法避免的事件，以致不能履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任。本案中，商铺无法依据合同约定交付的根本原因是政府规划发生变更致使商铺无法建设，是签订协议时所无法预见的，在协议履行中不能避免和无法克服的情形，已形成不可抗力。但从利益衡平角度考虑，不应该免除辰**公司全部责任，对华**公司损失可按照公平原则由辰**公司合理补偿。华**公司要求巨额赔偿的诉求，缺乏事实、法律依据。

（三）关于华益型钢公司要求继续履行合同，交付商品房及商铺的诉讼请求能否支持问题。

该院认为，根据本案查明的事实，商铺未允许修建，辰**公司已将原约定18套住宅出售，上东二期项目已清盘，双方在约定地点继续履行原协议已失去履行条件，不能继续履行。故该院对此项诉讼请求不予支持。

（四）对华益型钢公司的损失如何合理补偿问题。

1、对商铺补偿的计算办法：

首先计算商铺建筑面积。按照第一次规划批准的东顺城街一侧的商用面积，乘以容积率，得到该侧商铺建筑面积，再按合同约定应售比例50％计算为应补偿原告的商铺面积。即：

原定东顺城街商铺占地面积计算：

东顺城街长：248.18（南）米

新华街长：239.15（北）米

东顺城街长＋新华街长u003d南北总长度

南北总长度为248.18（南）＋239.15（北）u003d487.33米

长＊宽u003d面积

规划占地总商用面积为945.9平方米

宽：945.9平方米（总面积）487.33米（总长度）u003d1.94米

东顺城街一侧的占地面积：

248.18米（长）＊1.94米（宽）u003d481.46平方米

占地面积＊容积率u003d商铺建筑面积

原定东顺城街商铺建筑面积：

占地面积481.46平方米＊3（容积率）u003d建筑面积1444.38平方米

（容积率的规定在晋中市建设局给市国土局的市建规变设（2007）年13号文件中体现，容积率不大于3.0。）

在计算出东顺城街商铺建筑总面积后，因双方约定各占50％，华益型钢公司在东顺城街应得的商铺建筑面积为：

1444.38平方米x50％u003d722.19平方米。

关于单价如何认定问题。综合本案中双方提供及该院调取的所有数据评议认为：1、华**公司在起诉时估算的价格为8000元／平方米。2、华**公司在第二次庭审时提出网上查询的辰**公司在新华街商铺营销价格为4510元／平方米。3、华**公司在第三次庭审时提交的2013年12月东顺城街一座商铺的鉴定价格为14306.14元／平方米。4、华**公司在辰**公司提出住改商方案时答复提出的商铺价格为6500元／平方米。该院认为，以上四个单价均系华**公司在不同阶段提出的，对四个单价进行比较，按双方就“住改商”问题协商时华**公司提出的当时的市场价格6500元／平方米计算，在时间节点上和地理位置上均作了综合考虑，与其他数据相比较更为公正合理，据此采用此单价。

6500元减去华益型钢公司应承担的优惠价1000元，商铺应补偿金额为：

（6500元-1000元）＊722.19元／平方米u003d3972045元。

2、对商品房补偿的计算办法：

按照双方约定，华**公司优惠购买18套住宅不少于1900平方米，辰兴地产公司出售住宅的市场价减去与华**公司约定的优惠价再乘以双方在合同中约定的1900平方米为商品房补偿款。

关于单价如何认定问题。（1）在本案审理中，该院调取该小区部分《商品房买卖合同》，将已售部分商品房购买单价取平均价2561元／平方米，以此为作为市场价单价的计算依据。（2）华**公司于2013年12月7日自行委托晋中丰**绘有限公司作出房产估价报告，晋丰房估字（2013）第729号，确定估价对象房产在估价时点正常的房产单价为4553.65元／平方米，（东庭院二期小区内11幢4单元401），华**公司主张按此标准计算。对以上两种单价进行比较，商品房买卖合同目的不能实现的原因是因为华**公司未向辰**公司购买约定的商品房，并非辰**公司不按约定出售，故应按商品房销售时市场价的平均价计算，在时间点上及证据来源上更为合理。故住宅补偿为（2561元-800元）＊1900元／平方米u003d3345900元。

由于华**公司没有履行提供名单和交付20％购房款的义务，以至于商品房买卖合同无法签订，应当酌情由华**公司为此承担5％的违约责任，3345900＊5％u003d167295元，故在住宅补偿上，补偿金额为3345900元-167295元u003d3178605元。

商铺加商品房的补偿总数，两项共计：

3972045元＋3178605元u003d7150650元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第4条、第107条、《中华人民共和国合同法》第60条、第67条、第110条第一款第一项、第120条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：一、辰兴房地**有限公司于本判决生效后十日内支付山西榆**有限公司商品房补偿款3178605元，商铺补偿款3972045元，共计7150650元；驳回山西榆**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费356016元，保全费5000元，共计361016元，由山西榆**有限公司承担311557元（山西榆**有限公司申请缓交部分诉讼费至执行阶段），由辰兴房地**有限公司承担49459元。

上诉人诉称

华**公司上诉称：（一）本案性质为“拆迁补偿合同纠纷”，但一审法院对本案争议的拆迁补偿性质概念不清，适用法律错位。一审法院在判决中已明确认定双方所签协议系双方自愿平等协商签订的，为有效协议，对缔约双方均有约束力，依法应予维护其严肃性。另外，根据两份协议内容看，本案性质为“拆迁补偿”，那么按约拆迁就应当按约补偿。（二）一审判决认定被上诉人未按约定交付房屋没有过错，及协议部分内容不公平，严重错误。被上诉人未按约向上诉人交付房屋，显然存在过错，己构成违约且应按约承担违约责任，况且违约责任并不以过错为构成要件，没有过错不等于不承担违约责任。原判一方面认定协议有效，依法应予维护其严肃性，另一方面却违背当事人意思自治的基本原则，主动认定协议内容不公平，明显是为被上诉人开脱责任，认定事实和适用法律严重错误。（三）一审判决认定被上诉人未能交付商铺系不可抗力造成，且对未能交付商铺扩大的损失不承担过错责任，明显错误。判断是否构成不可抗力必须充分考虑被上诉人作为大型专业房地产开发企业应有的注意义务和预见能力，政府规划对房地产开发的影响并非完全不能预见，被上诉人在签订协议时应当预见而没有预见，或擅自变更协议约定，均系其自身原因造成，一审判决认定为不可抗力没有依据。现被上诉人虽辩称因政府规划变更导致对上诉人违约，但其仍然应按约向上诉人承担违约责任，政府规划并不能成为其免责理由。在被上诉人违约后，上诉人虽应采取措施防止损失扩大，但并不意味着就必须无条件接受被上诉人提出的补救方案，况且被上诉人的补救方案大幅缩小补偿房屋面积和更改房屋结构，严重降低上诉人的应获价值，损害上诉人的合法利益。故上诉人要求被上诉人承担违约责任并对补救方案提出意见并无任何不妥之处。（四）一审判决被上诉人对未交付商品房不构成违约，认定事实和适用法律错误。协议约定上诉人应于开工后向被上诉人交付20％的住宅款及提供签订购房合同人员名单，一审判决以未付款为由认定上诉人违反合同先履行义务，并确定被上诉人因此而不构成违约，严重错误。（五）一审判决没有支持上诉人的违约金和赔偿金请求，明显不当。如上所述，上诉人和被上诉人双方协议约定是真实的意思表示，现被上诉人未能按约交付房屋已构成违约，且不存在免责事由，根据《补充协议》第六条约定应向上诉人承担相应的违约责任和赔偿责任。一审判决认定的不可抗力、被上诉人无过错等免责或减轻责任的事由不能成立，上诉人主张的违约金和赔偿金请求，符合法律规定和协议约定，依法应予支持。（六）一审判决对上诉人的损失认定存在错误，应予纠正。一审判决认定上诉人应获得商铺的面积存在错误。按照双方原协议约定，上诉人应获得的商铺面积为1772.84平方米，然一审判决仅认定为722.19平方米，计算数据失实，计算方式错误。一审判决认定的商铺和商品房的计算单价均明显错误，房地产价格在逐年迅速增长，存在较大升值空间，若被上诉人按协议约定交付房屋，则上诉人现已享有该房产相应的市场价值利益；然而由于被上诉人的违约，致使上诉人不能获得房屋并享有相应增值利益，故上诉人的直接损失应按现行市场价值计算，即商铺应按照14306.14元／平方米计算损失，商品房应按照4553.65元／平方米计算损失。综上，请求撤销晋中**民法院（2013）晋中中法商初字第13号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

辰**公司上诉称：（一）上诉人不应当就商铺事宜向被上诉人承担任何的补偿责任，一审判决上诉人向被上诉人支付商铺补偿款3972045元于法无据。关于商铺的责任问题，一审法院认定：“本案中，商铺无法依据合同约定交付的根本原因是政府规划发生变更致使商铺无法建设，是被告签订协议时所无法预见的，在协议履行中不能避免和无法克服的情形，已形成不可抗力”。不可抗力属于法定免责事由，上诉人则依此不应承担任何责任。（二）一审判决上诉人补偿被上诉人3178605元的商品房价款明显不当。根据双方签订的协议，上诉人同意补偿被上诉人因拆迁停产造成的损失，对其的补偿方式是由被上诉人购买上诉人开发的住宅及商铺，通过在购买价格方面的优惠体现上诉人对被上诉人的补偿，其前提为被上诉人必须有购买行为，否则该补偿内容无法实现。事实上，由于被上诉人并未履行这种购买行为，最终使双方的买卖关系没有建立，故应驳回被上诉人的该项请求。（三）被上诉人应退还上诉人土地补偿费572.25万元。上诉人为了履行《拆迁补偿协议》，已经向被上诉人支付了2560万元的旧厂物业拆除补偿及搬迁费，该笔费用是基于上诉人取得被上诉人原厂31320.55平米（合47亩）土地使用权而支付，因政府规划，上诉人实际取得36.5亩土地使用权，对于上诉人多余支付的10.5亩土地的补偿费，被上诉人应当予以退还，共572.25万元。综上，请求撤销晋中**民法院（2013）晋中中法商初字第13号民事判决第一项；改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

华**公司、辰**公司均未提交书面答辩意见。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审阶段争议焦点为：1、依据《补充协议》，辰**公司应否承担赔偿责任和违约责任；2、若承担责任，数额是多少。

关于违约责任问题。首先，关于商品房的责任问题。依照协议约定，辰**公司在项目开工后，应书面通知华**公司，辰**公司已履行了通知义务，华**公司此时应向辰**公司交付20％的住宅款及提供签订购房合同人员名单，但华**公司始终未履行此义务。华**公司认为，因为商铺补偿无法实现，要将住宅连同商铺一起解决，所以未提交名单和预付款。因商铺与住宅之间无必然关联性，可以分别履行，故该理由不能成立。双方最终未能按约买卖商品房以致合同目的不能实现的原因是由于华**公司违反合同约定未先履行义务造成的，辰**公司有权拒绝其履行要求，因此未交付商品房不构成违约，辰**公司对此不承担违约责任。其次，关于商铺责任问题。双方商铺买卖未实现的根本原因是由于政府规划变更不允许临街修建商铺。在此情形下，双方当事人均有采取避免损失扩大的措施或行为的善良义务。为此，辰**公司提出“住改商”的补救方案，但华**公司要求先进行违约赔偿再确定补救方案，且提出的违约赔偿数额巨大，反映出其对违约赔偿的诉求重于对合同标的物的诉求，其要求存在不合理性，导致辰**公司提出的减少双方损失的措施无法磋商和实现，华**公司在此具有过错，因此其无权要求辰**公司对商铺买卖中扩大的损失进行赔偿。双方商铺买卖的合同目的最终未能实现，辰**公司已经尽到了合理的通知和磋商义务，故不应承担过错责任。本案中，商铺无法依据合同约定交付的根本原因是政府规划发生变更致使商铺无法建设，是签订协议时所无法预见的，在协议履行中不能避免和无法克服的情形，已形成不可抗力。综上，华**公司要求商品房及商铺的巨额违约赔偿诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于华**公司损失合理补偿问题。首先，关于商品房补偿问题。原审以协议约定的1900平米住宅，以已售部分商品房均价2561元／平米，扣除华**公司应承担的优惠价800元及因未支付首期购房款及未提交购房人员名单而承担5%的违约责任，最后计算出3178605的补偿适当。其次，关于商铺补偿问题。原审认定东顺城街商铺建筑面积1444.38平方米，依照协议约定，华**公司可得商铺面积为1444.38平方米／2u003d722.19平方米；商铺价格采用双方协商“住改商”时华**公司答复的6500元／平方米计算，扣除华**公司应承担的优惠价1000元，商铺补偿金额为（6500元-1000元）＊722.19元／平方米u003d3972045元，原审对此认定适当。关于辰**公司上诉称华**公司应退还土地补偿费572.25万元问题，因华**公司已交付约定的土地，后因政府规划变更导致辰**公司实际得到土地减少，过错不在华**公司，故对辰**公司的该项上诉理由，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费268289，由上诉人山**业有限公司承担206434元，上诉人辰兴房地**有限公司承担61855元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月八日