玫**公司与中华人民共和**标评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告玫**公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年6月24日作出的商评字（2013）第18806号关于第4255232号“玫琳凯MeiLinKai”商标异议复审裁定（简称第18806号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月23日受理本案后，依法组成合议庭，并通知吴**作为本案第三人参加诉讼，于2014年10月10日依法公开开庭审理了本案。原告玫**公司的委托代理人张*，被告商标评审委员会的委托代理人黄凡到庭参加了诉讼。第三人吴**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第18806号裁定中载明的申请人即原异议人为玫**公司，被申请人即原被异议人为吴**。该裁定认为：本案的焦点问题可归纳为：第4255232号“玫琳凯MeiLinKai”商标（简称被异议商标）是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定。

一、虽然玫**公司的“玫琳凯”、“MARYKAY”商标于2011年5月在化妆品商品上被商标局认定为驰名商标，但该项事实形成的时间明显晚于本案被异议商标申请日。同时，鉴于驰名商标的认定与保护遵循个案原则，故玫**公司应在本案提交在被异议商标申请日之前其商标已经达到驰名状态的相关证据。而本案中，玫**公司提交的部分证据为自制材料，在无其他证据佐证的情况下真实性无法确认；部分证据或显示形成时间晚于本案被异议商标申请日或未显示商标标识或与其商标的宣传使用无关，剩余的部分证据材料虽然可以证明其“玫琳凯”商标在化妆品商品上具有一定知名度，但尚不足以证明在被异议商标申请日之前已达到驰名程度。且被异议商标指定使用的卫生巾等商品与玫**公司“玫琳凯”商标指定使用的化妆品等商品在生产原料、功能、用途等方面存在较大差异，一般不致误导公众，进而损害玫**公司利益。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。

二、本案中，被异议商标由汉字“玫琳凯”及其汉语拼音“MeiLinKai”组成，与第1366039号“玫琳凯”商标（简称引证商标一）、第5987938号“玫琳凯”商标（简称引证商标二），第594710号“玫琳凯”商标（简称引证商标四），第1370211号“玫琳凯”商标（简称引证商标五）相比较，均含有相同的汉字“玫琳凯”，其文字组成已构成近似。但被异议商标指定使用的卫生巾等商品，与前述四引证商标分别指定使用的服装、化妆品、清洁霜、维生素制剂等商品在功能、用途、生产原料等方面存在一定区别，不属于类似商品，被异议商标与前述四引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

三、本案中，玫**公司提交的证据多为其在化妆品等商品上的宣传、使用材料，难以认定其商号在卫生巾等商品上具有一定知名度，被异议商标的注册与使用有可能导致相关公众产生混淆，进而误认为该商标所标识的商品来源于玫**公司或其关联公司，致使玫**公司及其关联公司的利益受到损害。此外，玫**公司亦未提交证据证明其商标在被异议商标指定使用的卫生巾等商品上在先使用并已产生一定影响。因此，玫**公司主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的主张商标评审委员会不予支持。

四、由于《商标法》第四十一条第一款主要解决以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为。玫**公司提交的证据不足以证明被异议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益的注册行为，故玫**公司依此条款不予被异议商标核准注册的理由不能成立。

依据《商标法》第三十三条、三十四条，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

原告诉称

原告玫**公司诉称：一、被异议商标是对原告在第3类商品上的驰名商标“玫琳凯／MARYKAY”的复制与模仿，将对原告驰名商标造成巨大的破坏，违反了《商标法》第十三条的规定；二、被异议商标与引证商标一、二、四、五及第1380186号“玫琳凯”商标（简称引证商标三）构成类似商品上的相同商标，违反了《商标法》第二十八条的规定；三、被异议商标的申请注册系对涉外知名商标“搭便车、傍名牌”行为，属于典型的不正当竞争行为，违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，第18806号裁定认定事实不清，请求人民法院予以撤销。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称，坚持第18806号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。

第三人吴**未向本院陈述意见。

本院查明

本院经审理查明：

被异议商标由吴**于2004年9月6日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类“卫生巾、消毒纸巾、卫生紧身内裤、失禁用尿布、月经垫”商品上，后商标局对其予以初步审定并公告。

引证商标一的申请日期为1998年11月3日，经商标局核准注册后使用在第25类“服装”等商品上，经续展后商标权期限至2020年2月20日止。

引证商标二的申请日期为2007年4月9日，经商标局核准注册后使用在第25类“内裤”等商品上，商标权期限自2010年3月7日至2020年3月6日止。

引证商标三的申请日期为1998年11月3日，经商标局核准注册后使用在第3类“化妆品”等商品上，经续展后商标权期限自2010年4月7日至2020年4月6日止。

引证商标四的申请日期为1991年5月27日，经商标局核准注册后使用在第3类“化妆品”等商品上，经续展后商标权期限自2012年5月20日至2022年5月19日止。

引证商标五的申请日期为1998年11月3日，经商标局核准注册后使用在第5类“维生素制剂”商品上，经续展后商标权期限自2010年3月7日至2020年3月6日止。（以上各商标图样见本判决书附页）

在被异议商标的法定异议期内，玫**公司对其提出异议申请。商标局经审理后作出（2010）商标异字第12180号异议裁定书，认为其所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2010年7月29日，玫**公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求依据《商标法》第九条、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款及相关法律法规不予准许被异议商标的注册。

玫**公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、玫**（中国**限公司（简称玫**（中国）公司）营业执照、公司介绍及分公司信息，主要用以证明玫**（中国）公司为玫**公司在中国设立的独资公司；

2、引证商标注册信息及玫**公司商标注册情况资料；

3、玫**公司产品市场占有率的资料；

4、玫琳**）公司的前身杭州**限公司（简称杭**凯公司）、玫琳**）公司经济指标资料，如根据普华永道**有限公司出具的审计报告，杭**凯公司2001年和2002年的主营业务收入分别为461，408，423元人民币、630，711，243元人民币，玫琳**）公司2003年和2004年主营业务收入分别为952，169，662元人民币、1，811，774，684元人民币；

5、玫琳**）公司的纳税情况，如：由上海**家税务局于2007年6月4日出具的证明表明，玫琳**）公司上海分公司自2004年至2006年累计向上海**家税务局缴纳增值税税金总计386，239，129.88元人民币；

6、玫琳**）公司获得的质量认证证书及其有关产品获得的质量免检证书；

7、玫琳**）公司所获奖项及行业协会对玫**公司品牌的推荐证明等资料，如国**计局工业交通统计司分别于2004年7月和2005年10月颁发的证书证明玫琳**）公司为2003年度和2004年度化妆品制造行业效益十佳（第一名）；中国**息中心和中国**合会信息统计部于2006年9月颁发的统计信息证明，证明玫琳**）公司为2006中国轻工业500强企业；

8、2006年福布斯中国跨国公司慈善捐赠排名及玫**公司在2002年至2004年间在中国的部分捐资资料；

9、玫**公司于2002年度至2006年度在各大媒体上的广告宣传资料以及部分广告发布合同和发票，如在《大都市》、《嘉人》、《今日风采》、《时尚》、《精品购物指南》、《新民晚报》、《周末画报》等杂志报纸上的广告宣传页；

10、玫**公司在中国的商标保护记录；

11、吴**申请注册商标列表；

12、商标局于2011年5月27日作出的商标驰字（2011）第291号批复，认定玫**公司使用在第3类化妆品商品上的“玫琳凯”“MERYKAY”商标为驰名商标。

在本案的诉讼过程中，原告向本院补充提交了以下主要证据：

1、2007年原告向商标局申请认定驰名商标的材料；

2、玫**公司于2007年10月23日向上海**管理局提交的《关于申请认定“玫琳凯”“MERYKAY”商标为驰名商标的报告》，其中提到了由于上海“平平杂货店”销售带有与“玫琳凯”“MERYKAY”相同商标的牙膏产品，造成了市场混淆，因此申请认定上述商标为驰名商标；上海**管理局于2009年11月11日向商标局提交的《关于报送美国玫**公司（MARYKAYINC.，）请求在案件中认定“玫琳凯”商标为驰名商标的函》，其中提到了玫**公司因当事人胡*（即平平杂货店经营者）销售的牙膏商品上擅自使用“玫琳凯”商标，容易造成市场混淆，因此请求认定“玫琳凯”商标为驰名商标；

3、玫**公司的相关获奖情况、广告宣传资料、合同和发票等。

庭审中，原告表示主张引证商标四为驰名商标。

以上事实有经庭审质证的被异议商标档案、各引证商标档案、异议复审申请书、（2010）商标异字第12180号异议裁定书、证据材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：

2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第18806号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。

根据当事人的诉辩主张，本案涉及的争议焦点为：

一、原告在本案诉讼中向本院补充提交的新证据是否予以采纳。

根据相关法律规定，无法定或正当理由未在行政阶段向被告提交的证据，不是被告作出具体行政行为的依据，在诉讼中一般不予采纳。但是，本案中，原告在诉讼阶段补充提交的新证据是为了证明在被异议商标申请日之前，其引证商标已经达到了驰名程度，包括对行政阶段提交的证据的进一步说明，比如原告提交的申请认定驰名商标的报告以及上海市工商行政管理局向商标局报送的函，均是对商标局认定驰名商标的证据的详细说明。因此上述证据系原告在行政阶段提交证据的补强性证据，本院酌情予以采纳。

二、被异议商标是否与各引证商标分别构成了《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

引证商标二的申请时间在被异议商标申请日之后，不能用来评判被异议商标能否得以注册。引证商标一、三、四、五核定使用的商品均与被异议商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门等方面具有一定区别，均不构成类似商品。因此被异议商标与各引证商标均未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

三、被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。

根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。在适用该条时，着重要考虑被异议商标的使用是否会误导公众，从而使得驰名商标注册人的利益可能受到损害。

根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

第一，关于引证商标四在被异议商标申请日之前在中国大陆地区是否达到驰名的问题，从原告提交的在案证据看，在被异议商标申请日之前，原告的“玫琳凯”化妆品等产品，具有较高的市场占有率，广告宣传遍及各大媒体，纳税额巨大，并被国家权威统计机构连续评为化妆品制造行业效益第一名，还多次获得相关机构颁发的荣誉，得到了相**协会的多次肯定，具有多次受保护的记录。因此，在被异议商标申请日之前，通过原告大量、广泛、长期的宣传和使用，引证商标在其核定使用的“化妆品”等商品上，已经为中国境内相关公众广为知晓，可以认定其为驰名商标；

另外，根据原告在诉讼阶段补充提交的证据可知，原告早于2007年10月23日就已经向上海**管理局提交了认定驰名商标的申请报告和材料，上海**管理局之后于2009年11月11日向商标局提交了相关的函。因此，虽然商标局于2011年5月才认定引证商标四为驰名商标，但商标局依据的证据主要是原告于2007年之前包括2004年以前对引证商标四的宣传、使用材料。因此，商标局认定引证商标四为驰名商标的批复等上述证据，能进一步佐证实际上在被异议商标申请日即2004年9月份之前，引证商标四就已经在中国大陆地区广为公众知晓，成为了驰名商标；

第二，“玫琳凯”并非固定词汇，为臆造词，其辨识度高，显著性强。被异议商标与引证商标四几乎完全相同，难谓巧合，故可认定被异议商标复制、摹仿了引证商标；

第三，虽然引证商标四核定使用的“化妆品”等商品与被异议商标指定使用的“卫生巾”等商品存在一些差别，但是两者均为女性日常消费品，一般的销售场所均有销售，因此两商品具有一定关联；

综合以上因素，本院认为，被异议商标复制、摹仿了引证商标四，不当利用驰名商标的市场声誉，致使原告的利益可能受到损害，应不予注册并禁止使用。故被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款的规定。被告的相关认定主要证据不足，本院依法予以纠正。

四、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定。

本案中，原告提交的证据多为其在化妆品等商品上的宣传、使用材料，无法证明其“玫琳凯”商号在被异议商标指定使用的“卫生巾”等商品上具有一定知名度，因此被异议商标的注册并未侵害原告的在先商号权；原告提交的在案证据也无法证明其“玫琳凯”商标在被异议商标指定使用的“卫生巾”等商品上在先使用并已产生一定影响。因此，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条的规定。

五、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。

原告提交的在案证据无法证明第三人在申请注册被异议商标的过程中存在扰乱商标注册管理秩序等不正当行为，因此被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。

综上，被告作出第18806号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

裁判结果

一、撤销中华人民共和**标评审委员会作出的商评字（2013）第18806号关于第4255232号“玫琳凯MeiLinKai”商标异议复审裁定；

二、中华人民共和**标评审委员会针对玫**公司就第4255232号“玫琳凯MeiLinKai”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。

案件受理费人民币一百元，由被告中华人民**商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，原告玫琳凯公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和**标评审委员会和第三人吴**可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日