余*珍犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人余*珍犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭江刑初字第680号刑事判决，余*珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员蔡**、祝怡出庭履行职务，被告人余*珍及其辩护人朱**到庭参加了诉讼。案经浙江**民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，杭州**产管理局（原称杭州市**管理局，以下均简称江**管局）、杭州市江干区建设局（以下简称江干建设局）是机关法人。2001年10月，江**管局职能并入江干建设局，江干建设局增挂房产管理局牌子，后更名为杭州市江干区住房和城乡建设局。1997年6月，被告人余****管局副局长；2001年10月，被告人余**干建设局（江**管局）副局长，主要职责为协助局长负责物业管理工作，分管局物业管理科、基层物业管理公司等工作；2003年4月调整职责为分管房政、房改、物业管理、租赁装修、拆迁及房屋安全等工作。在此期间，被告人余**利用职务之便单独或共同贪污人民币150.4万余元，具体如下：

一、2001年9月至2003年4月，被告人余**利用担任江**管局副局长职务之便，通过伪造该局“同意将金都花园6幢1单元601室的自管公房产权归余**”的请示内容文件，于2003年4月30日将该局的自管公房金都花园6幢1单元601室房产过户至余**个人名下，并将该房产以人民币58万元转卖他人。经鉴定该房产市场评估价为人民币632795元，扣除被告人余**以人民币96883元购入，后交予该局的三里亭苑一区23幢1单元702室的房产价值（当时市场评估价人民币222261元），余**非法占有差价款人民币41万余元。

二、2003年9月，被告人余**利用担任江*建设局（江*房管局）副局长，分管房政、房改、拆迁等工作的职务之便，以购买使用权的方式出资人民币188964元违规取得杭州市庆*路改造建设指挥部（以下简称庆*指挥部）拆迁安置资格，获取了杭州景芳四区33幢2单元601室的拆迁安置房以及相关材料，并违规登记在其父亲余**名下，后隐瞒其本人及余**均不具有拆迁安置资格，不符合承租直管公房的情况，在职权范围内以余**名义办出了景芳四区33幢2单元601室的房卡（即直管公房租赁证）。2004年7月10日，被告人余**通过支付人民币35680.9元房改费用，于同年8月19日将该房产所有权登记至余**名下，该房产当时的市场评估价为人民币401252.67元。此后，被告人余**将该房产以人民币80万元转卖他人，非法占有该房产差价人民币17.6万余元。

三、2004年，被告人余**利用担任江*建设局（江*房管局）副局长，分管房政、房改、拆迁等工作的职务便利，主动向时任该局局长周*（已判刑）提议，并通过联系相关人员帮助周*将职权范围内保管的粮道山39号直管公房的拆迁协议改至周*名下。2006年10月18日周*获得上城**园九园13幢1102室的拆迁安置房。因周*担心被调查，将正在办理手续的该拆迁安置房以人民币118万元转让给他人，被告人余**帮忙联系办理了相关产权手续。在此过程中，周*支付了该房屋的房改费和扩面费共计人民币424144.66元。经鉴定，该房产当时的市场评估价为人民币1342500元，被告人余**和周*共同贪污人民币91.8万余元。

原判根据上述事实和相关证据，以贪污罪判处被告人余**有期徒刑十二年，并处没收财产人民币10万元；涉案赃款予以追缴，发还被害单位；被告人余**的违法所得予以没收，上缴国库。

被告人余**及其辩护人分别提出：余**主观上不具有贪污的直接故意，客观上也没有利用职权侵吞、窃取、骗取、或者以其他手段非法占有公共财物，不符合贪污罪的构成要件，请求对余宣告无罪或发回原审法院重新再审。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑在法定刑幅度以内，审判程序合法，被告人余**提出的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人余**贪污的三节事实，有余**的户籍证明、组织机构代码、任职通知，证人吴*、蔡*、李**、刘*、任*、李**、徐*、余*、陈**、缪*、赵**、颜*、杨*、李**、周*、陈**、骆*、赵**、张*、阮*、李**、宋*、裴*等人的证言，民事裁判文书，房地产权属转移登记申请审批表、江**局党委会议记录、要求办理金都花园6幢1单元601室产权置换的请示、房产交易产权登记申请表、产权审核表、房屋所有权存根、公用住房分配审批表、集体土地登记审批表、拆迁户分房通知单、房屋拆迁安置表、业务联系书、函件、公有住房买卖协议书、房屋转让合同、发票、银行账户明细、查档说明及价格鉴定结论书等证据证实。被告人余**对上述事实也曾有相应供述在案，所供与上列证据所证明的情况符合。上列证据经一、二审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

本院认为

本院认为，被告人余**身为国家工作人员，单独或伙同他人利用职务之便，侵吞公共财产并转手牟利，其行为已构成贪污罪。关于被告人余**及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，以及出庭检察员提出的检察意见，经查：据在案的证据证实，被告人余**在房管系统工作多年并担任领导之职，作为在该系统工作的国家工作人员，利用其职务之便，采用伪造单位公文或指使下属人员违规办理房证等手段，单独或伙同他人侵吞公共财物，进而转手牟利，其行为符合贪污罪的主、客观要件，依法应以贪污罪追究其刑事责任。因此，被告人余**及其辩护人提出的相关诉、辩意见不能成立，出庭检察员提出检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日