李某某贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

鹤壁**民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人李**犯贪污罪一案，于2014年8月25日作出（2014）山刑初字第88号刑事判决。原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李**、高**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李**及其辩护人姚**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2009年下半年，李某某利用参与长风办棚户区改造拆迁工作的职务便利，以自己的名义伪造在长风办铁西社区居委会修配厂家属院有平房的虚假手续，骗取位于淇滨区牟山一区1-02栋1单元702室的采煤沉陷区安置房一套。经鉴定淇滨区牟山一区1-02栋1单元702室价值100900元，李某某实际支付42775.72元，骗取公共财物价值58124.28元。

上述事实，有被告人李某某的供述和辩解，证人贾某某、温某某、王某某、霍某某、宋**、张某某、宋**、秦*的证言，长风办事处证明，长风办棚户区改造房屋拆迁补偿协议书，鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议书，鹤壁市采煤沉陷综合治理工作委员会证明，鹤壁市建**业有限公司出具的收据，鹤壁**证中心鹤**（2013）78号关于房产的价格鉴定结论书，鹤壁**证中心情况说明，鹤壁市山城区人民检察院反贪局证明，户籍证明等证据予以证实。

辩护人向一审法院提交了如下证据：1.鹤壁市采煤沉陷区综合治理第二批安置住房分配意见复印件；2.牟山社区安馨物业通知照片；3.李某某住院病历一套。

经庭审质证，该院对证据2的证明效力予以确认，对其他证据证明效力不予确认。

另查明：2014年7月28日，李某某家属代其退出赃款3万元。该事实有鹤**城区人民法院收据在卷予以证实。

一审法院认为

根据上述事实和证据，鹤壁**民法院认为，被告人李**身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法骗取公共财产价值58124.28元，其行为已构成贪污罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立，予以支持。归案后，李**家属代其退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人辩称“李**系自首”的辩护意见，根据卷宗材料，侦查机关在2012年侦查贾某某涉嫌贪污一案时，发现李**涉嫌贪污犯罪线索。2013年5月29日，李**向侦查机关供述了其骗取牟山一区房屋的事实。2013年12月24日，侦查机关对李**涉嫌贪污一案立案侦查。2014年5月6日，经侦查人员电话联系，李**主动到检察院。上述事实可以认定李**于案发后主动投案。李**供述其骗取房屋的事实系受领导安排，根据卷宗证据材料，无法证明其骗取房屋是否受领导安排，但李**对其占有及处分涉案房屋的事实供认不讳，可以认定李**如实供述犯罪事实。李**系自首，可以减轻处罚。辩护人的该辩护意见予以采纳。辩护人关于“涉案房屋鉴定价值高，且鉴定程序违法，鉴定意见不应采纳”的辩护意见，经查，鹤壁**证中心是具有相应鉴定资质的机构，其所作的鉴定意见书中载明的建成时间与实际建成时间有误。鹤壁**证中心于2014年8月14日又出具情况说明一份，对鉴定时间予以更正，并说明建成时间的变化对价格没有影响。鹤壁**证中心出具的鉴定意见书及情况说明可以作为定案依据。根据被告人李**犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、被告人李**退缴的贪污款人民币三万元依法上缴国库；其余违法所得人民币二万八千一百二十四元二角八分继续追缴，予以没收。

二审请求情况

上诉人李某某上诉提出：1.涉案房产价值不应依据鹤壁**证中心作出的鉴定结论书认定，而应依据鹤沉治办（2010）25号文件确定，其实际贪污数额应为22427.48元；2.骗取房屋是受领导安排；3.上诉人具有自首情节，且积极退赃，一审量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见是：1.套取安置房是受领导安排，李某某无非法占有的故意；2.涉案房屋不是商品房，房屋价值应以鹤沉治办（2010）25号文件所确定的市场价为准；3.李某某自首且退赃，应适用缓刑。

出庭检察员的意见是：原判认定李某某贪污事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，建议二审维持原判。

本院查明

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人李*某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财产价值58124.28元，其行为已构成贪污罪。李*某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚；李*某归案后，其家属代为退出部分赃款，可酌情从轻处罚。

关于上诉人提出“骗取房屋是受领导安排”的上诉理由及其辩护人提出“套取安置房是受领导安排，李某某无非法占有的故意”的辩护意见，经查，李某某明知不符合棚改户条件，仍利用参与改造拆迁工作的职务便利，骗取涉案房屋并将房屋变现，其主观上具有非法占有的故意，“受领导安排”无证据证实。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人及其辩护人提出“涉案房产价值不应依据鹤壁**证中心作出的鉴定结论书认定，而应依据鹤沉治办（2010）25号文件确定的市场价为准，实际贪污数额应为22427.48元”的上诉理由和辩护意见，经查，鹤沉治办（2010）25号文件确定的市场价是针对采煤沉陷治理安置户的房屋价格，李某某不具备棚改户身份，依法不能享受该价格，鹤壁**证中心出具的鉴定意见客观、真实，应予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人及其辩护人提出“李某某自首且退赃，一审量刑过重，应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原判已充分考虑李某某具有自首、退赃情节，对其量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日