李**贪污二审刑事裁定书
审理经过
鹤壁**民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人李**犯贪污罪一案，于2014年10月16日作出（2014）山刑初字第144号刑事判决。原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2005年李**担任鹤壁市山城**导小组办公室主任（以下简称鹤壁**沉治办主任），张**为副主任。在对鹤壁**十一小学进行沉陷治理时，李**利用鹤壁**沉治办主任的职务便利，安排张**把第十一小学符合沉陷治理条件的一套空置无户名公房登记在其父李*乙名下参与拆迁安置。李*乙非第十一小学职工，未在该空置房内居住过，也未购买过该房。在办理该房手续时，前期是李**办理，并代为签字，办理分房手续时由李*乙和李*甲（李**之子）去办理。2008年12月8日在鹤壁市淇滨区牟山一区置换了一套所有权人为李*甲的面积为115.83平方米的住房，目前该房登记在李*甲和杨*（李**儿媳）名下。
另查明，李**套取的鹤壁市淇滨区牟山一区的安置房，经鉴定价值为179536.50元。在套房过程中，李**个人出资106479.97元，故李**贪污数额为73056.53元。
认定上述事实的证据有：
1.书证：（1）被告人户籍证明；（2）被告人任职文件2份；（3）鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议书，载明：李*甲已交定金15000元，还应交房款91479.97元；（4）鹤壁市采煤沉陷区综合治理房屋拆迁补偿协议书；（5）鹤壁市采煤沉陷区城市居民房屋等级及受损程度鉴定表；（6）房屋拆迁验收单；（7）鹤壁市建*采煤沉陷区治理置业有限公司专用收据；（8）盖有鹤壁**十一小学公章的住房证明；（9）鹤壁市山城区人民检察院出具的扣押清单及结算票据，载明：暂扣李**退赃款12万元；（10）鹤壁市山城区人民检察院出具的归案经过及讯问通知书。
2.鹤壁**证中心出具的价格鉴定结论书，载明：鹤壁市淇滨区牟山一区1-44号楼东2单元2层西户2008年12月8日价值179536.50元。
3.鹤壁市人**鉴定委员会出具的刑事鉴定意见书，载明：李**目前身体状况可以耐受羁押。
4.证人李*甲证言。李*乙送给李*甲一套位于鹤壁市淇滨区牟山一区1-44号楼东2单元2层西户的110平方左右的房子。此房的手续和房款都是李**和李*乙交由李*甲办理，户名为李*甲。
5.证人宋某某（鹤壁市**小学后勤主任）证言。第十一小学有一排家属住的平房纳入了采煤沉陷治理范围，但住的都是本校职工。李*乙不是本校职工，也没有在这排房住过。宋某某辨认证据1第（8）项，称不是其出具，且不能确定是第十一小学公章。
6.证人张**（2003年8月至2006年2月任鹤壁**十一小学校长）证言。张**担任校长期间，第十一小学有一排平房纳入采煤沉陷治理范围，在此居住有4、5户职工。张**不认识李*乙，且李*乙不是该校职工，不在该排房居住。张**辨认证据1第（8）项，称此证明为虚假证明。
7.证人张**（2005年至2012年任鹤壁市**治理办公室副主任）证言。李*乙不属于第十一小学的沉陷治理住户，也没在该地居住过。第十一小学在上报名单时没有李*乙的名字，李*乙的名字怎么出现在上报名单中的张**不清楚。2008年安置分房时，李**让张**照顾其父亲。
8.证人李**（李**之妹）证言。李*乙没有在第十一小学拥有或购买过住房。
9.被告人李**的供述。2005年李**担任山城区沉治办主任，张**为副主任，在治理学校塌陷过程中，市沉陷办将完善手续不全的安置户的后续手续委托给山城区沉治办处理，山城区再报市沉陷办。李**利用山城区沉治办主任的职务便利，安排张**把第十一小学的符合沉陷治理条件的一套空置无户名公房登记在李*乙名下参与拆迁安置。李*乙不是第十一小学职工，未在该空置房内居住过，也未购买过。办理手续时，前期是李**办理，并代为签字，办分房的时候是李*乙和李*甲去办理，目前登记在李*甲和杨*名下。
一审法院认为
根据上述事实及证据，鹤壁**民法院认为，被告人李**身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚构沉陷治理安置手续的方法，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，鹤壁市山城区人民检察院指控的贪污罪罪名成立。
被告人李**关于其占有的是当时拆迁的旧房，应当按照旧房的价值认定贪污数额的辩解以及李**辩护人关于本案认定的贪污数额不准确，应当按照2005年李**取得的第十一小学的无主房价值15815.19元计算的辩护意见，经查，被告人李**利用职务之便让张**将第十一小学的空置公房登记在自己父亲名下，是非法套取安置房的准备工作，其目的是为套取安置房，应当按照套取的安置房价值扣除李**个人出资部分认定贪污数额，此辩解意见及辩护意见与事实不符，不予采纳。
李**辩护人关于应认定李**构成自首，依法从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，李**贪污案于2014年3月21日立案侦查，鹤壁市山城区人民检察院于当天向李**送达传唤证，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定自首”的规定，不能认定李**自首，对此辩护意见不予采纳。
被告人李**于归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。李**归案后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收个人财产1万元。
二审请求情况
上诉人李**上诉提出：1.原判认定李**贪污数额不当，应以2005年下半年其利用职务便利占有鹤壁**十一小学的空置公房价值14955.87元及临时安置费859.32元，共计15815.19元认定李**贪污数额。增值的房屋部分价值，应按孳息予以没收，不应认定为贪污数额；2.鹤壁**定中心对鹤壁市淇滨区牟山一区涉案房产鉴定价值179536.50元与客观事实不符且不具有科学性，应以《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的市场价格认定；3.李**2014年3月21日在鹤壁市山城区人民检察院工作人员排查时，已将犯罪事实对检察机关作出说明。依照《最**法院关于处理自首和立功具体问题的意见》的规定，属于司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定自首；4.原判量刑重，李**自愿认罪，积极退赃，应对其酌情从轻处罚。
上诉人李**的辩护人的辩护意见同上诉理由。另提出李**系自首，当庭自愿认罪，全部退赃，具有从轻、减轻情节，可对其适用缓刑。
本院查明
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为
本院认为：上诉人（原审被告人）李**身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人李**及其辩护人提出“原判认定李**贪污数额不当，应以2005年下半年其利用职务便利占有鹤壁**十一小学的空置公房价值14955.87元及临时安置费859.32元，共计15815.19元认定李**贪污数额。增值的房屋部分价值，应按孳息予以没收，不应认定为贪污数额”的上诉理由及辩护意见，经查，李**利用职务便利，将鹤壁**十一小学空置公房登记在其父李*乙名下，其目的是获取鹤壁市淇滨区牟山一区安置房，故贪污数额应以其通过非法占有的安置房屋侵占的公共财产价值来认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李**及其辩护人提出“鹤壁**定中心对鹤壁市淇滨区牟山一区涉案房产鉴定价值179536.50元与客观事实不符，且不具有科学性，应以《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的市场价格认定”的上诉理由及辩护意见，经查，鹤壁**定中心出具的鉴定意见，系有资质的机构依法作出，《鹤壁市采煤沉陷区综合治理安置购房协议》中载明的购房价格中的房屋限价、优惠价、市场价，仅针对符合安置条件的人员，李**不符合安置条件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李**及其辩护人提出“李**2014年3月21日在鹤壁市山城区人民检察院工作人员排查时，已将犯罪事实对检察机关作出说明。依照《最**法院关于处理自首和立功具体问题的意见》的规定，属于司法机关未确定犯罪嫌疑人尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定自首”的上诉理由及辩护意见，经查，检察机关已掌握了李**涉嫌贪污犯罪的线索，于2014年3月21日立案侦查，对李**并非一般性排查询问，李**到案缺乏主动性，依法不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李**及其辩护人提出“原判量刑重，李**自愿认罪，积极退赃，应对其酌情从轻处罚”，以及辩护人提出应对李**适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判充分考虑李**坦白、退赃等从轻情节，已对其从轻处罚，根据其犯罪事实及情节对其量刑符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）李**贪污事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一四年十二月十六日
