被告人武**、付玉生贪污一案二审刑事裁定书

审理经过

延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人武**、付玉生犯贪污罪一案，于2014年9月28日作出（2014）延刑初字第250号刑事判决。宣判后，原审被告人武**、付玉生不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2008年3月份，鹤**团成立招标办，负责鹤**团的招投标业务。鹤**团招标办的日常工作由被告人武**负责。2008年6月份鹤**团与河南豫**任公司（以下简称豫**司）签订合作协议，并约定招标业务收入全部由豫**司收取后按照三七分成（鹤**团占70%，豫**司占30%），鹤**团应得的分成由豫**司支付给鹤**团招标办。该分成收入在2008年10月份至2010年10月份期间由招标办管理和支配，并未纳入鹤**团财务资产部核算管理。2009年3月份，时任鹤**团招标办副主任的被告人武**提议从招标办管理的招标业务收入中拿出一部分钱用于发放奖金，得到时任招标办主任被告人付**的同意。二被告人商定给时任鹤**团总经理苗某某、时任鹤**团党委书记孟某某、时任鹤**团纪委书记曹某某及二被告人发放奖金。被告人武**、付**商量好后，被告人武**制作了发放奖金的申请，并经时任鹤**团总经理苗某某签批，从招标办管理的招标业务收入中取出44万元现金，由被告人武**经手送给苗某某、孟某某、曹某某各10万元。被告人武**、付**各分得7万元。

案发后，被告人武**、付玉生各退出赃款7万元。

认定上述事实的证据有：

1、二被告人的户籍证明，证实二被告人的出生时间等基本信息。

2、中共鹤壁**公司委员会组干部文件、鹤壁煤**限公司文件，证实二被告人分别任招标办副主任、主任的事实。

3、鹤**招标办提供的奖金请示（复印件），证实被告人武**制作请示报告找鹤**团总经理苗和根签批，骗取公款的事实。

4、鹤**招标办对账单、宋某某账户明细及原始存取款凭证、2008年至2010鹤煤招标办的支出明细、2008年至2010年10月份鹤煤招标办收支情况说明，证实44万元来源于招标业务分成。

5、企业营业执照、组织机构代码证；企业工商管理档案，证实鹤壁煤**限公司属国有控股公司。

6、鹤壁煤**限公司与河南豫**任公司签订协议书及补充协议书，证实双方签订合作协议，并约定招标业务收入三**（鹤煤集团占70%，豫**司占30%）的事实。

7、扣押决定书、扣押财物清单、河南省行政事业单位资金往来结算票据，证实二被告人各退出7万元。

8、证人孟某某的证言证实，2009年3、4月份，武安策到他办公室给了他10万元钱，说是发的招投标奖金。2004年或2005年开始实行年薪制，只有安全奖和科技进步奖才能发放，其它的奖金如果要发的话，必须经省煤炭厅或省国资委审批同意后才能发放。

9、证人曹某某的证言证实，招标办在2008年3月份开始筹建成立，经鹤煤集团班子会研究决定曹某某分管新成立的招标办的工作。招标办属于鹤煤集团下属机构，不具备独立法人资格。2009年3月左右武安*给他送了10万元现金，是以奖金的形式在其办公室送给他的。

10、证人苗某某的证言证实，2008年5月成立招标办。招标办相关支出从招标收入中支取，集团财务上不再另外拨付经费，系非经费二级机构。招标办没有招标资质，与有资质的河南豫**任公司合作开展招标工作，招标收入全部由豫**司经手收取，直到2010年11月才将此收入转归集团财务进行管理。招标办作为鹤**团的二级机构，收支都应当由集团财务上进行管理。2009年春节过后一段时间，武安策给他送了10万元，说是给他发的招标奖金。

11、证人宋某某的证言证实，2009年3月份的一天，武**把她叫到办公室，给她看了一张由鹤**团苗某某总经理签批、同意发放奖金的请示。之后，她和丁某某一起到中行对公账户上取了44万元现金，将取出的现金交给武**。之后，武**将领导的批文交给她保管。

12、证人丁某某的证言证实，有一次他和宋某某到银行取钱之后，用两个黑色的塑料袋装着，放到武安策办公桌上。武安策数了数钱，给了宋某某一张纸。

13、被告人武**的供述：2009年3月左右，其对招标办主任付**说领导关心支持招标办的工作，看能否从招标收入中给领导发点奖金。几天后，付**给他说，向苗某某总经理请示过了，苗总同意发奖。之后他按照两人商定的意见打了一份44万元的书面请示，付**看后没有异议，武**就到宋某某处加盖了招标办的公章，拿到苗某某办公室签批。苗某某签批后，武**对付**提出给三位领导每人发10万元，付**同意。之后，武**把领导批过的这份奖金请示交给了宋某某并让她准备44万元现金。几天后，宋某某把44万元现金一次性全部交给武**。武**给鹤**团总经理苗某某、党委书记孟某某、纪委书记曹某某每人送了10万元，余下的钱武**和付**均分了。

14、被告人付玉生的供述：他的职责是负责鹤**团招标办的全面工作，日常工作由武**负责。这次发奖金是武**在其办公室提出来的。后武**打了一份请示让他看，他同意并让武**找领导签批。经苗某某总经理签批后，他就让武**要钱发放。钱由武**经手发放了，三位领导每人10万元现金，是由武**直接送到领导办公室的，他的钱也是武**直接给他放到办公桌上的。

根据以上事实和证据，延**民法院认定被告人武安策犯贪污罪，判处有期徒刑八年，认定被告人付玉生犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

二审请求情况

上诉人武**上诉及其辩护人辩称，武**不属于国家工作人员，不构成贪污犯罪。系初犯，认罪、悔罪态度好，并及时退出违法所得，请求从轻处罚。

二审答辩情况

上诉人付玉生上诉及其辩护人辩称，付玉生不属于国家工作人员，其不构成贪污犯罪，其行为属于私分国有资产。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据均经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

关于上诉人武安策、付**的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人武安策、付**分别是经中共鹤壁**公司委员会和鹤壁煤**限公司批准、研究决定代表公司在其分支机构（招标办）从事领导、经营、管理工作的人员，依法应认定为国家工作人员。其利用职务上的便利，侵吞公款44万元，其行为构成贪污罪。二上诉人以发奖金的名义用公款在小范围发放的行为不符合私分国有资产罪犯罪特征。关于上诉人武安策请求从轻处罚的理由，经查，一审法院在量刑时已予以考虑并从轻处罚。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人武安策、付**身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款44万元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人武安策、付**的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日