原审被告人赵**、吴**、郭**犯贪污罪一案二审刑事裁定书

审理经过

新乡**民法院审理凤泉区人民检察院指控原审被告人赵**、吴**、郭**犯贪污罪一案，于2013年8月29日作出（2013）凤刑初字第39号刑事判决，宣判后，凤泉区人民检察院提出抗诉，原审被告人赵**提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日作出（2013）新刑一终字第114号刑事裁定，撤销原判，发还重审。凤泉区人民法院依法另行组成合议庭，于2014年7月21日作出（2014）凤刑重字第1号刑事判决，宣判后，原审被告人均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日在新乡**民法院公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员马**、袁**到庭参加诉讼，上诉人赵**及其辩护人河南**事务所律师翟*，上诉人吴**及其辩护人河南**事务所律师郭**，上诉人郭**及其辩护人河南**事务所律师秦**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1、2007年春节前，被告人赵**、吴**、郭**等人经商议后，向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得4000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得1000元。

2、2008年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得2000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。

3、2009年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得4000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。

4、2010年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得2000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。

5、2011年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的10000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得6000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得2000元；三被告人将1200元风险金用于购买酒，酒被三人均分；另被告人赵**、吴**还将1000元风险金用于二人购买年货。

6、2012年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的9000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得5000元，被告人吴**分得2000元，被告人郭**分得2000元；三被告人将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分；另三被告人还将2100元风险金用于三人购买年货。

7、2013年春节前，被告人赵**、吴**、郭**向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的12000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵**分得6000元，被告人吴**分得3000元，被告人郭**分得3000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。

2013年3月25日，被告人赵**、郭**被新乡市凤泉区人民检察院反贪局侦查人员带到检察院接受询问；2013年3月25日在被告人赵**的协助下，被告人吴**被新乡市凤泉区人民检察院反贪局侦查人员带到检察院接受询问。

案发后，被告人赵**家属退出涉案赃款34000元；被告人吴**家属退出涉案赃款20000元；被告人郭**家属退出涉案赃款15000元。

认定上述事实的证据有：三被告人的供述、证**某某、赵某某等人的证言、户籍证明、任职证明、收支记录、大块镇政府文件、退赃收据等书证、检验鉴定意见书等证据予以证实。

根据以上事实和证据，凤泉区人民法院判决：被告人赵**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人吴*雪犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人郭**犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三被告人违法所得，予以追缴。

二审检察员出庭认为三被告人构成贪污罪，原判认定事实、适用法律正确，建议维持原判。

上诉人赵**及其辩护人辩称，其行为不构成贪污，应定性滥用职权。

二审请求情况

上诉人吴**及郭**及其辩护人认为，二上诉人不构成贪污，应定性私分国有资产，且郭**不应对其管账前的数额负责。吴**的辩护人还向法庭提交大块镇政府关于赵**等人任职情况的说明，证明经济发展办公室虽然除吴**、郭**外还有其他成员，但他们在其他地方还有任职，实际工作是郭**、吴**负责，并申请秦某某、郭*、王某某出庭作证，证明给被收费企业的安全人员发过福利。

本院查明

经二审审理查明事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人赵**、吴**、郭**身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，共同非法侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，赵**起主要作用，系主犯，吴**、郭**起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；赵**协助侦查机关抓获被告人吴**，系立功，可以从轻、减轻处罚。关于各上诉人不构成贪污罪的意见经查，各上诉人作为国家工作人员，利用自己的职务便利，将违规收取的安全生产风险金非法据为己有，其行为符合共同贪污的犯罪构成，故该意见不能成立，本院不予采信。关于郭**不应对其管账前的金额负责的意见经查，根据其本人供述其在07年就知道收取安全生产风险金是为了给其发福利，仍然伙同吴**、赵**向辖区企业收取安全生产风险金，且根据吴**、赵**的供述和证人康某某的证言，他们当时是共同商量决定收取安全生产风险金的，故其与赵**、吴**构成共同犯罪，应当按照其所参与的共同贪污数额定罪量刑。原判认定事实、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月七日