章**、周**等贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人章**、周**、张**贪污罪一案，于2014年9月22日作出（2014）皋刑二初字第00140号刑事判决。原审被告人章**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员杨**出庭履行职务，上诉人章**及其辩护人徐**、周*（实习）、原审被告人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：被告人章**、周**、张*于2011年至2013年期间，利用负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁的职务之便，在拆迁过程中，先后5次采取在拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款计人民币121000元。其中，被告人章**、周**参与全部作案，二人各分得赃款人民币42500元；被告人张*参与作案3起，骗取拆迁补偿款人民币96000元，分得赃款人民币36000元。具体事实如下：

1.被告人章**、周**于2011年9月至2012年1月期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“薛某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币10000元，两人各分得赃款人民币5000元。

2.被告人章**、周**于2011年10月至2012年1月期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青镇段拆迁过程中，采取在“孙某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币15000元，两人各分得赃款人民币7500元。

3.被告人章**、周**、张*于2012年下半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“万国军”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币30000元，三人各分得赃款人民币10000元。

4.被告人章**、周**、张*于2012年下半年至2013年上半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“苏某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币16000元，被告人周**、章**各分得赃款人民币4000元，被告人张*分得赃款人民币8000元。

5.被告人章**、周**、张*于2013年上半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“陈某甲”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币50000元，被告人周**、章**各分得赃款人民币16000元，被告人张*分得赃款人民币18000元。

案发后，被告人章**、周**、张*均自动投案并如实供述自己的罪行，且已退出全部赃款，暂存于中共如**委员会。

一审法院认为

原审法院认为：被告人章**、周**、张*身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人章**犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人周**犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人张*犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人章**、周**、张*的非法所得人民币十二万一千元（暂存于中共如**委员会），予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人章**及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判决认定的第3、4节上诉人贪污46000元有误。仅凭被告人供述及证人证言认定上诉人虚增万国军及苏*两家的拆*补偿款证据不足，实际上该两家的拆*均符合政策规定，上诉人获取的钱款属于拆*户个人，不属于公共财物，故该两笔钱款不应认定为贪污数额。2.上诉人章**在共同贪污中起次要作用，应认定为从犯。3.上诉人章**有积极退赃、犯罪未造成重大损失等从轻情节，请求法院对上诉人章**适用缓刑。

原审被告人周**在庭审中提出以下辩解意见：1.其不是常青分指挥部工作人员，只是后勤临时人员，原判决认定其为国家工作人员有误。2.2013年后其已调至搬经镇工作，对于连申线的拆迁工作不具有职务之便。3.其在共同贪污中起次要作用，应认定为从犯。4.其具有自首、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。

出庭检察员认为，原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，上诉人章**及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、原审被告人周**的辩解均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：原判决认定上诉人章**、原审被告人周**、张*于2011年至2013年期间，利用负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁的职务之便，在拆迁过程中，先后5次采取在拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款计人民币121000元的事实，有上诉人章**、原审被告人周**、张*的供述，证人薛*、苏*、陈**、孙*、马*、陈**等人的证言，书证被告人章**、周**、张*的常住人口基本信息、干部职务变动登记表、公务员年度考核登记表、中共**员会文件、党政联席会议记录、中共**员会出具的干部任免表、如皋**输局出具的证明、聘用合同、如皋市人民政府办公室文件、拆迁资金划拨表、如皋市连申线航道整治工程建设指挥部出具的情况说明、连申线航道整治工程房屋拆迁验收合格证书、连申线桥位及临时用地拆迁资金申领表、连申线航道整治工程拆迁协议书、如皋市人民检察院协助查询存款通知书、江苏如皋**有限公司出具的往来明细、中共如**委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表及证明、如皋**冯村委会出具的证明、如皋市搬经镇出具的情况反映、如皋市**民委员会出具的证明、被告人周**提供的病历、如皋市人民检察院制作的发破案经过等证据予以证实。上述证据均经庭审质证，证据间均能互相印证，均具有证明效力，本院予以确认。

对于上诉人章**及其辩护人的上诉理由及辩解意见、原审被告人周**的辩解，本院经核查及评判如下：

1.关于上诉人章**及其辩护人认为原判决认定的第3、4两节不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章**伙同原审被告人周**、张*采用虚增拆迁项目、拆迁面积的手段侵吞拆迁补偿款的事实有上诉人及原审被告人的多次稳定供述、证人证言及相关拆迁协议予以证实，证据确实充分，上诉人章**现辩称未虚增拆迁补偿款的辩解与事实不符，本院不予采纳。

2.关于上诉人章**及其辩护人认为上诉人是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章**作为常青镇分指挥部的副指挥长，职务上对含有虚增内容的拆迁协议具有审核职责，构成我国刑法所规定的国家工作人员职务上的便利，且上诉人章**参与虚增拆迁款的事前商议、事后分赃的犯罪全过程，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，上诉人章**及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3.关于原审被告人周**认为其不是常青分指挥部工作人员，不应认定为国家工作人员；其在2013年后调至搬经镇工作，不承担连申线的拆迁工作，不符合贪污罪利用职务之便要件的辩解，经查，原审被告人周**根据如皋市常青镇政府的安排，在如皋市常青镇分指挥部从事拆迁相关工作的事实有上诉人章**、原审被告人周**的供述及相关证人证言予以证实。原审被告人周**在拆迁过程中所从事的丈量面积、与拆迁户洽谈、制作拆迁协议等工作均系代表常青镇政府从事公务的行为，且其在2013年工作调动后仍继续配合上诉人章**从事上述拆迁工作，属协助人民政府从事行政管理工作，故原判决认定原审被告人周**作为国家工作人员，利用职务便利侵吞拆迁补偿款的行为构成贪污罪于法有据，原审被告人周**的该点辩解不能成立，本院不予采纳。

4.关于原审被告人周**认为其是从犯的辩解，经查，原审被告人周**具体实施了与被拆迁户进行商谈、制作拆迁协议、向被拆迁户索取钱款等行为，与上诉人章**在共同贪污犯罪中均起到主要作用，应认定为主犯，原审被告人周**的该点辩解不能成立，本院不予采纳。

5.关于上诉人章**及其辩护人、原审被告人周**均请求法院对其适用缓刑的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，根据我国刑法第七十二条的规定，缓刑适用对象为判处拘役，三年以下有期徒刑且没有再犯罪危险的犯罪分子。原判决对上诉人章**及原审被告人周**的量刑已综合考虑了二人的犯罪数额、在共同犯罪中起到的主要作用、具有自首、退赃等减轻、从轻情节，均决定适用减轻处罚，并判处法定最低刑有期徒刑五年，依法不符合宣告缓刑的法定条件，现二人再以具有以上情节要求适用缓刑的上诉理由、辩解及辩护意见不具法律依据，本院不予采纳。

本院认为

本院认为：上诉人章**身为国家工作人员、原审被告人周**、张*协助人民政府从事公务，以国家工作人员论，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。上诉人章**、原审被告人周**、张*共同故意实施犯罪，系共同犯罪，三人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人章**、原审被告人周**、张*在犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人章**、原审被告人周**、张*均自愿认罪并退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人章**的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人周**的辩解均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款、全国人**务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日