余**贪污罪一审刑事判决书

审理经过

浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2014）1599号起诉书指控被告人余*珍犯贪污罪，于2014年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员虞**、吴**出庭支持公诉，被告人余*珍及辩护人朱**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2001年9月至2003年4月，被告人余**利用担任杭州**管理局副局长的职务之便，伪造请示，于2003年4月30日将该单位自管公房某花园6幢1单元601室成功过户到其个人名下，后转卖他人。经鉴定该房产在当时价值人民币63万余元，扣除被告人余**交还的某小区23幢1单元702室的购房款人民币96883元，被告人余**非法占有该套房产差价人民币53万余元。

2003年9月，被告人余**利用担任杭州市某区建设局（房产管理局）副局长的职务之便，以其父亲余*的名义出资人民币188964元违规取得了杭州市某路改造建设指挥部的杭州某区33幢2单元601室的拆迁安置房，后利用职务便利违规办出了该房的直管公房租赁证。2004年7月10日被告人余**以其父亲余*名义支付人民币35680.9元的房改费用并于2004年8月19日将该套房产所有权登记到余*名下，后转让给他人。经鉴定，该房产在当时的价值为人民币40万余元，被告人余**非法占有房屋差价人民币17万余元。

2004年，被告人余**利用担任杭州市某区建设局（房产管理局）副局长职务便利，主动向时任杭州市某区建设局局长周*（另案处理）提议，将由其保管的某直管公房的拆迁协议改到周*名下，之后其伙同周*积极联系某指挥部、某区房产管理局某指挥部张*等相关人员，成功将上述拆迁公房安置到某家园九园13-1102。后被告人余**再次帮助联系更改被拆迁人为宋*。经鉴定，该房产在当时的价值为人民币134万余元，扣除周*支付的房改费和扩面费共计人民币424144.66元，非法占有房屋差价人民币91万余元。

为证实上述事实，公诉机关当庭宣读出示了书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据。公诉机关认为被告人余**的行为已构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项判处。

被告人余**及其辩护人对起诉书指控的第一节犯罪事实有异议，认为被告人取得某花园房产系局办会议决定，分配方式是置换，即没有利用职务便利；且被告人未伪造请示，即没有非法占有公共财物的行为，故不构成贪污犯罪事实；另外指控的房屋差价有误，应按置换时差价计，为人民币57640元。对起诉书指控的第二节犯罪事实有异议，认为某四区的房产系余*所有，被告人无非法占有故意；余*取得房产与被告人职务便利无关，故不构成贪污犯罪事实。对起诉书指控的第三节犯罪事实有异议，认为被告人没有共同犯罪的故意，没有共同参与非法占有房产的犯罪行为，亦未获得利益，故不构成贪污犯罪事实。综上，被告人余**的行为只是违纪，不构成贪污罪，应为无罪。

被告人余**未提交证据。辩护人朱**提交“要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示”二份，拟证实被告人余**未伪造请示；提交协议书一份、房地产估价报告书一份，拟证实2001年9月被告人已置换房屋，故起诉书指控的第一节犯罪事实中贪污数额有误。

本院查明

经审理查明：杭州市某区房产管理局（原称杭州市某区房地产管理局，以下均简称某房管局）、杭州市某区建设局（以下简称某建设局）是机关法人。2001年10月，某房管局职能并入某建设局，某建设局增挂房产管理局牌子，后更名为杭州市某区住房和城乡建设局。1996年4月，被告人余**被任命为某房管局景*房管站站长；1996年7月任杭州某**限公司经理；1997年6月任某房管局副局长；1997年杭州市某区编制委员会以江编（1997）14号批复，同意被告人余**转为行政编制；2001年10月17日，任某建设局（房产管理局）副局长，主要职责为协助局长负责物业管理工作，分管局物业管理科、基层物业管理公司等工作；2003年4月调整职责为分管房政、房改、物业管理、租赁装修、拆迁及房屋安全等工作；2005年1月，任杭州市某区农居建管中心副主任；2005年7月任杭州市某区农居建管中心党组成员、副主任；2010年12月，任杭州市某区建设局调研员。2001年9月至2004年期间，被告人余**利用职务之便贪污或共同贪污人民币150.4万余元，具体分述如下：

证明上述事实并经庭审质证的证据有：

（1）户籍证明，证实被告人余**的身份情况。

（2）组织机构代码证，证实某房管局和某建设局系机关法人。

（3）干部任免审批表、江**管局文件（江房局（1996）8号、江房局（1996）27号）、关于包*等同志任职的通知、中共**干区委干部任免通知（江委干（1997）21号）、杭州市江*区人民政府干部任免通知（江**（1997）7号）、杭州**制委员会文件（江编（1997）14号）、中共**干区委干部任免通知（江委干（2001）88号、江委干（2001）89号）、杭州市江*区人民政府干部任免通知（江**（2001）10号）、中共杭州**理局委员会文件（江房委（1997）5号、江房委（2000）8号）、江*建设局文件（中共江建局（2001）18号）、江*建设局文件（江建委（2003）8号）等（摘自侦查卷四p4-24），杭州市江*区人民政府办公室江政办（2001）63号文件，证实被告人余**历任职务，职责，所在单位名称变更以及主体身份为国家工作人员的情况。

上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据间能形成完整的证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

（一）2001年9月至2003年4月，被告人余**利用担任某房管局副局长职务之便，通过伪造某房管局“同意将某花园6幢1单元601室的自管公房产权归余**”的请示内容，于2003年4月30日将某房管局的自管公房某花园6幢1单元601室房屋过户到被告人余**个人名下，成为个人私有财产。后该房屋被以人民币58万元转卖他人。经鉴定该房产市场评估价为人民币632795元，扣除被告人余**以人民币96883元购入后交还江**管局的某苑一区23幢1单元702室的当时市场估价人民币222261元，被告人余**非法占有差价款人民币41万余元。

证明上述事实并经庭审质证的证据有：

（1）证人吴*的证言，证实其在任某房管局局长期间，余**曾向其提出以某苑1区23幢1单元702室某小区1幢1单元101室住房置换某花园6幢1单元601室。2001年9月7日召开某房管局党委会会议，经讨论研究决定将局里所有的某花园6幢1单元601室给余**，并要求余**交还某小区和某坊住房，并补足面积差额部分的价款。另证实其对杭州市房产档案馆中备案的2001年11月22日被告人余**办理某花园房屋过户手续时出具的“要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示”是不知情的，其从未批准同意在此请示中加盖公章。

（2）证人蔡*的证言，证实2001年9月某区房管局党委会会议讨论了被告人余**用某小区和某坊住房置换某花园6幢1单元601室的房屋，但要求补足差价的情况，以及证实2001年9月之后，没有再就上述某花园房屋进行过任何讨论，也没有因此事出过相关的“红头”文件。

（3）证人李**的证言，证实2001年9月7日其列席了某区房管局党委会会议，会议研究决定将某花园6幢1单元601室分配给被告人余**，但要求交还某小区和某坊住房，并补足差价的事实，另证实杭州市房产档案馆中备案的被告人余**在办理某花园房屋过户手续时出具的“要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示”不是其本人起草、打印、盖章，与其应被告人余**要求代为起草过的内容不一致，还证实被告人余**在办理产权时产权审核表上记载登记种类是“公房赠与”是不清楚原因的，该房肯定不是公房赠与，其也没收到过被告人余**应补足的房屋差价款，其更没有去办理过某花园产权变更至余**的手续，从杭州市房管审批手续中是余**本人的签名及私章看，应是被告人余**本人办理的。

（4）证人刘*的证言，证实2001年其时任房**公室主任，2001年9月7日房管局党委会会议由其担任记录员，会议同意将某花园商品房6幢1单元601室133平方米分配给余**，规定享受住房面积余数由余**个人支付，同时余**需将某小区和某坊两套房产交还局里，并补足差价的事实，本次会议后，局里没有就此事发过任何文件，也没有盖过章，但不排除被告人余**拿文件过来让内勤盖的章。

（5）证人任*的证言，证实杭州某**限公司是江干**公司的下属企业。2001年9月24日杭州某**限公司与被告人余**签订购房合同，将某小区苑一区23幢1单元702室以人民币96883元的价格卖给被告人余**的事实。以及证实某小区苑一区23幢是属于三违房产，属商品房性质。

（6）证人李*乙的证言，证实1997年余**找到其违规为余**父亲余*租赁某坊1幢1单元101室直管公房，当时其系房管局副局长，其在被告人余**拿来的一张杭州市公有住房分配审批表上签了字，房主是余*。同时证实租赁某区的直管公房必须是某辖区的无房户或者住房困难户。还证实2002年4、5月后就由余**分管直管公房租赁事宜，以及作为单位，某坊房子肯定是分给余**的，因为余*的身份情况是不清楚的。

（7）证人徐*的证言，证实农村户口或在农村享受过批地建房政策的人是不允许申请租赁直管公房的。1997年12月左右的一天，被告人余**当时在手续不全的情况下仅拿了一张住房分配审批表让其核对并违规办理了某坊1幢1单元101室的房子户主为“余*”的直管公房租赁的事宜。

（8）证人余*的证言，证实①直管公房转变为个人私房主要三种方式，产权赠与、产权买卖、产权置换，根据房屋产权置换的相关政策，一套只有购房合同但尚未办出产权证的个人房屋，加上一套只有使用权的直管公房是不能置换成一套行政机关所有权的自管公房的，违反了房屋置换产权清晰的规定，故被告人余**的情况不符合产权置换的条件；②被告人余**出具给杭**管局的《要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示》中记载的“产权给余**同志所有”与江**管局对该套房屋分配余**的党委会议记录在案的内容是不相符合的，会议纪要中并未明确将某花园产权归余**所有，属于产权不清晰，即使归余**所有，也需要将交付置换房屋与补差价，但该请示中隐瞒了余**需要退出另外两套房子以及补差价的内容；③提交杭**管局的请示报告中的内容体现的是一个房屋赠与行为，只能按照房屋产权的赠与来办理产权登记手续。

（9）证人陈**的证言，证实2003年4月，其当时是杭州市**记管理中心交易处负责房产的受理、审核工作。其是根据申请人余**提交的产权登记申请表以及提供的其单位出具的《要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示》，为余**办理了公房赠与交易过户，将某花园6幢1单元601室产权登记到余**名下的事实，以及证实委托材料处系空白，故不存在代为办理的情况。

（10）民事裁定书、民事判决书，证实杭州市西湖区人民法院于2001年9月10日裁定将被执行人毛**位于杭州市某花园6幢1单元601室住宅一套抵偿给江干房管局所有。

（11）浙江省商品房预售合同书、付款发票、房地产权属转移登记申请审批表、房屋所有权存根，证实江干房管理局于2001年12月31日向市房管局申请某花园6幢1单元601室的产权转移登记，后于2002年成功登记为该套房屋所有权人，该房屋成为江**管局的公共财产。

（12）杭州市**理局党委会议记录，证实2001年9月7日上午，江**管局领导班子召开党委会，会议内容记载：余**提出“本人意见将某小区住房交还局里，面积抵消某花园面积，多余面积自己承担，按法院评估价购买”，最后党委会经研究“同意将毛跃云债务抵押的某花园商品房一套133平方米分配给余**同志，其规定享受住房面积余数由余**个人支付，同时余**将局里原分配给她的两套房交还局里，某小区小区一套、某坊一套。”

（13）查档说明，证实经查询，杭州市江干区住房和城乡建设局未在现存档案中查到2001年9月7日后关于分配给余*珍某花园房产的纪要、发文等资料；在2001年9月至2002年4月期间的财务档案中，未查找到关于余*珍交纳房屋差价的财物凭证。以及在历年党委会议记录中，未查到有对余*平、余*给予分房的记录。

（14）要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示、杭州市房产交易产权登记申请表、产权审核表，证实被告人余**向杭州**理局房屋产权监理处提交的2001年11月22日的“要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示”中载明“经局党委研究决定，把房产分配给余**同志，产权归余**同志所有”的内容与局党委研究的会议记录内容完全不符。以及证实因该伪造的请示使某花园6幢1单元601室房屋所有权转移到了被告人余**个人名下的情况。

（15）杭州市房产交易产权登记申请表、产权审核表、房屋所有权证存根，证实2002年5月24日，某花园6幢1单元601室产权登记在江干房管理局名下，2003年4月30日变更为被告人余**，交易过户形式为公房赠与，房屋性质于2003年4月30日从国有变为私人所有。

（16）房产交易手续费专用发票（存档联）、房屋所有权登记费收费专用收据、杭州市房屋转让合同、浙江省杭州市销售不动产专用发票，证实被告人余**于2003年6月11日缴纳某花园6幢1单元601室产权登记相关费用，于2003年7月25日将某花园6幢1单元601室以人民币58万元卖给他人的事实。

（17）购房协议、浙江省统一收款收据记账联、杭州市房产交易、产权登记申请表、杭州市房屋转让合同、房屋权属登记信息查询记录，证实被告人余**于2001年9月24日以人民币96883元从杭州某房地产代理有限公司购买了某小区苑一区23幢1单元702室的事实，以及证实被告人余**已将某小区苑一区23幢1单元702室交还江**管局，该房屋于2001的4月19日登记至江**管局，以及此后至2005年1月4日仍登记在江**管局名下的事实。

（18）杭州市公有住房分配审批表、杭州市公有住宅租赁合同，证实1997年12月9日被告人余**以其父亲余*的名义承租了位于江干区采荷街道某坊1幢1单元101室直管公房，余*的工作单位为退休，分房理由是住房困难的事实。

（19）常住人口登记表、证明集体土地登记审批表，证实余*的配偶在农村有批地建房，总建筑占地118.7平方米，该农村村民建房的人口计算按建房户所在地户籍在册常住人口计算的，另外结合证据（13）、（18）同时证实，余*不符合当时在江干区承租某坊1幢1单元101室直管公房的条件，不应在犯罪数额中予以抵扣的情况。

（20）杭州市公有住房分配审批表，证实2001年12月前，被告人余**将某坊1幢1单元101室直管公房交还江**管局的事实。

（21）价格鉴定结论书，证实某花园6幢1单元601室，在价格鉴定基准日2003年4月30日的价值人民币632795元，以及某小区苑一区23幢1单元702室的房产在2003年4月30日的价值人民币222261元。

（22）被告人余**的供述，证实其利用职务之便伪造了江**管局同意将某花园6-1-601室的产权归其所有的请示文件，该请示是其自已起草、让别人打印，单位公章也是其到办公室让刘*帮盖的，没有向局班子汇报的，后其利用该伪造的请示成功将房屋产权登记到其名下，因为其知道按照1998年12月规定不能分配福利房后，其担心向领导汇报，领导也不会给其出具这个请示，单位自管房在取消福利分房后，要从单位自管房办到个人名下，是不可能的，也是导致某花园的房屋手续一直没能办好的原因；另外其没有支付过任何差价。

上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据间能形成完整的证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

关于公诉机关提交的2014年10月29日对查询“请示”的情况说明，只是对上述证据（13）的补充说明，与相关事实无关联，故不予确认。

关于被告人余**及其辩护人提交“要求办理某花园6幢1单元601室产权置换的请示”二份，拟证实被告人余**未伪造请示。经查：与本案犯罪行为相关联的是杭州市房产档案馆中备案的被告人提交给杭**管局办理产权时的“请示”，至于犯罪行为实施之前之后存在多份“请示”与本案不具有关联性，且多份内容不一致的“请示”存在反而能证明涉案与江干房管局党委会议决定中内容不一致的“请示”确系伪造的事实。故本院对该证据不予确认。

关于被告人余**的辩护人提交协议书一份、房地产估价报告书一份，拟证实2001年9月被告人已置换房屋，故起诉书指控的第一节犯罪事实中贪污数额有误问题。经查：非法占有房屋的价值时间应以贪污的既遂时间来认定，本案中既遂时间为被告人实施了伪造行为导致产权转移的时间即产权登记时间2003年4月30日，而辩护人要以该房屋抵债给江**管局的时间进行价值估算，但此时被告人非法占有行为尚未实施完毕，故对该证据不予确认。

（二）2003年9月，被告人余**利用担任某建设局（房产管理局）副局长，分管房政、房改、拆迁等工作的职务之便，以购买使用权的方式出资人民币188964元违规取得了杭州市某路改造建设指挥部（以下简称某指挥部）拆迁安置资格，获取了杭州某四区33幢2单元601室的拆迁安置房以及相关材料，并违规登记在其父亲余*名下，后隐瞒了其本人及余*均不具有拆迁安置资格，不符合承租直管公房的情况下，在职权范围内以余*名义办出了某四区33幢2单元601室的房卡（即直管公房租赁证）。2004年7月10日，通过支付人民币35680.9元房改费用，于2004年8月19日将该套房产所有权登记到余*名下，该房产在当时的市场评估价为人民币401252.67元，后以人民币80万元转买他人。被告人余**非法占有该套房产差价人民币17.6万余元。

证明上述事实并经庭审质证的证据有：

（1）证人缪*的证言，证实2003年其担任庆春路改造建设指挥部办公室副主任时，余**要求购买庆春指挥部一套拆迁安置房的使用权，被告人余**不是指挥部的拆迁户，按规定不能享受拆迁安置房，但考虑到之前余**对庆春指挥部动迁、安置工作有一定的支持，出于特殊照顾同意将某四区33幢2单元601室的房屋以直管公房使用权的方式卖给余**，至于余**如何将户主改到没有任何拆迁资格的余*名下，以及如何将安置房转为直管公房其是不知情的。

（2）证人赵**的证言，证实2003年左右余**要求购买庆春指挥部一套拆迁安置房的使用权，其和缪**商量后考虑到之前余**对庆春指挥部动迁、安置工作的支持，再加上接下去的工作仍然需要余**的支持和帮助的，另外考虑到她个人家庭原因，出于特殊照顾同意余**购买某四区33幢2单元601室拆迁安置房，但只能享受直管公房的使用权，至于余**将该安置房的户主改到没有任何拆迁资格的余*名下，其是不知情的。

（3）证人颜*的证言，证实2003年，庆春指挥部领导考虑到在拆迁安置过程中江干房管局做了很多的工作，作为江**管局副局长的余**提出购买房屋使用权，庆春指挥部也不好拒绝，于是大家同意让余**在不符合相关政策的情况下购买了庆春指挥部的某四区33幢2单元601室拆迁安置房的使用权，获得了拆迁安置资格，之后指挥部出具了《拆迁户分房通知单》和《杭州市房屋拆迁安置表》给余**，后又根据余**的要求将表格上的户主姓名写成了其父亲余*。某四区33幢2单元601室卖给被告人余**的是公房使用权，至于被告人余**办房卡的事情是不清楚的。

（4）证人杨*的证言，证实2003年9月，根据领导按排办理被告人余**出资购买某四区33幢2单元601室拆迁安置房使用权手续。如果是正常拆迁情况下，分配理由为拆迁安置，但被告人余**和其父亲余*不符合拆迁安置的资格，所以只能在理由中写“调整”。另外，经领导同意并根据余**要求在《拆迁户分房通知单》和《杭州市房屋拆迁安置表》上户主栏填写了余**父亲余*的名字。

（5）证人李**的证言，证实2003年4月开始，余**分管房政科，是分管领导，拥有办理房卡的决定权。2003年9月，在其担任江干建设局房政科科长期间，被告人余**在没有出具身份证明、户口本还有单位的证明材料等资料不全的情况下要求其办理了某四区33幢2单元601室直管公房租赁证（房卡），并表示其他材料已经看过并审核过了，要其签个意见并给办理这套直管公房的房卡，其同意了。办出房卡后，租赁人就可以租赁这套直管公房，更重要的是公房租赁人可以凭房卡参加房改，享受国家优惠购买政策后可以上市交易。另外，其是不知道余*系余**的父亲，根据余*户籍地是西湖区上茅家埠，工作单位也在西湖区，而且于1991年享受过农村批地建房的条件，按照政策是不能在江干区租赁直管公房的。

（6）证人李*乙的证言，证实2003年4月，局里正式发文调整了班子成员的分工。办理直管公房房卡程序是申请人向当地房管站提出申请，房管站审核后将申请材料报送到江干建设局（房管局）房政科，房政科审核后向分管房政工作的局领导汇报后，再由分管局领导签字同意后，由房政科发给申请人直管公房租赁证（房卡）。杭州市庆春路改造建设指挥部给拆迁户开出的拆迁安置表，经江干区拆迁主管部门审核后符合拆迁安置直管公房政策才可以办理直管公房房卡的。当时分管房政科的副局长是余**的，她应该必须要在审批表上代表局签署意见的，至于为什么只有房政科科长李*丙签字，而没有分管副局长余**签字，就不清楚了。

（7）情况说明，2014年5月庆春指挥部动迁部出具情况说明，表示2003年余**提出购房，考虑余**多年来对动迁部工作的支持，经集体研究让余**以每平方米2900元价格购买了某四区33幢2单元601室房屋使用权，后又根据余**的要求将上述房屋租赁人变更登记为余*。

（8）杭州**员会文件（杭计建（1991）488号）、建设工程规划许可证及附件，证实某四区33幢2单元601室系庆春指挥部建设的拆迁安置用房。

（9）杭州市庆春路改造建设工程拆迁户分房通知单、拆迁户扩大使用面积单位付款审报表、浙江省行政事业单位往来款收据，证实被告人余**于2003年以购买房屋使用权的方式从庆春指挥部取得了拆迁安置资格，购买了某四区33幢2单元601室房屋，拆迁户扩大使用面积单位付款审报表上明确注明“房屋产权属房管部门”，2003年8月，余**支付相应款项人民币188964元；同时证实2003年9月拆迁户分房通知单上安置户登记变更为其父亲余*（余*工作单位为杭州仪表厂），理由是“调整”后将该房屋的属性调整为公房安置房源（即变为房管局的直管公房），杭州市房屋拆迁安置表上区拆迁主管部门意见上有李*丙签字及江干房管局公章。

（10）杭州市房屋拆迁安置表、业务联系书、关于调整景*安置房源产权属性的联系函，证实2003年9月12日，江**管局向景*物业公司出具业务联系书（第049号）载*某四区33幢2单元601室原定为私房（拆迁安置房）现调整为安置的公房户。

（11）公有住房买卖协议书、杭州市公有住房出售价格审批表、售房款储存监收证明单、杭州市房产交易、产权登记申请表、房屋权属登记信息查询记录，证实2004年7月10，余*与杭**管局签订了有关某四区33幢2单元601室房屋的公有住房买卖协议书参加房改，并支付了房改费人民币35061.49元房款，后于2004年8月9日登记出某四区33幢2单元601室房屋产权的事实，产权人为余*，共有人为吴**。

（12）杭州市房屋转让合同、发票（摘自侦查卷四p163-173），证实2009年3月，某四区33幢2单元601室以人民币80万元的价格从余*、吴**处转让给他人。

（13）中**银行账户明细及结算业务申请书，证实余**涉案的某四区33幢2单元601室转让房屋房款从余*账户进入余**个人账户的事实。

（14）价格鉴定结论书，证实江干区景芳4区33幢2单元601室，在价格鉴定基准日（2004年8月19日）价值人民币401252.67元。

（15）被告人余**的供述，证实景*4区33幢2单元601室是其父亲余*名义购买，购买的是使用权，购买后该房子成为江**管局的直管公房，后于2004年7月10日，其父亲付款35061.49元参加房改，后转卖。

上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据间能形成完整的证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

（三）2004年，被告人余**利用担任江**设局（房产管理局）副局长，分管房政、房改、拆迁等工作的职务便利，主动向时任江**设局局长周*（另案处理）提议，并通过联系相关人员帮助周*将职权范围内保管的粮道山39号直管公房的拆迁协议篡改到周*名下，2006年10月18日周*获得上城**园九园13幢1102室的拆迁安置房，因周*担心被调查，通过阮*的联系将正在办理手续的该拆迁安置房以人民币118万元转让给他人，被告人余**帮忙联系办理了相关产权手续。在此过程中，周*支付了该房屋的房改费和扩面费共计人民币424144.66元。经鉴定，涉案房屋在当时的价值人民币1342500元，被告人余**和周*共同贪污人民币91.8万余元。

证明上述事实并经庭审质证的证据有：

（1）证人周*的证言，证实其于1990年左右在笕桥花园村3－51有批地建房。2002年左右，在清理江干区公房时，被告人余**提出江干建设局下属区市政所有一个职工裴*在吴山广场粮道山整体改造工程中被征收了一套公房，现在有一张该房子的回迁协议，可回迁25平方米，让其拿去，其表示同意。2003年左右，其伙同被告人余**篡改了粮道山39号拆迁安置协议，并于2005年左右凭此协议获得了近江家园九园13幢1102室165平方米的回迁安置房，后为逃避调查，其将此房以人民币118万元转卖给李**，并由被告人余**协助李**办理相关手续和房产三证。其曾交过扩面费用人民币38万元多，还交过因将裴*名字改为其名下时支付过税费人民币5万元左右。

（2）证人陈**的证言，证实2003年其任吴**挥部副总指挥，负责上城区政府委托给该部的拆迁、回迁安置工作。期间，江**设局副局长余**找其帮忙，把裴*（江**设局下属单位职工，已安置好）的拆迁安置协议更名到江**设局局长周*的名下，按照规定列入拆迁范围内的安置协议是不允许更名的，其考虑到该职工已经安置、江*区建设局决定将该协议给周*，就在拆迁安置协议上签名同意了。后余**又找到近江指挥部的张*以及上城区房管局局长骆*落实安置房源和确保上城区房管局审核同意。2005年，其帮忙将拆迁安置协议上周*的名字改成宋*。该拆迁房最终按照周*的要求安置到近江九园13-1102，该房实际缴纳扩面费人民币386503.50元、房改费人民币37641.16元。

（3）证人骆*的证言，证实2003年9月，其任上城区房管局局长期间，江**设局收回下属单位一职工的拆迁补偿安置协议，因该职工已另外安置，江**设局决定将这份拆迁补偿安置协议转给江**设局局长周*。周*和余**找到其，说明此事时，其明知列入拆迁范围，颁发了拆迁许可证后，拆迁安置协议是不能调整的，但还是同意。2005年时，其明知周*不符合拆迁安置的条件，仍应余**等人的请托将该拆迁安置补偿协议改到他们指定的宋*的名下，并且倒签了时间。

（4）证人赵**的证言，证实2004年，其任上城**管局副局长时，分管房政科，有一天，周*和余**找房管局长骆*，余**同时到其办公室说是吴山指挥部的人同意更名给周*，这种做法其实违规，但碍于房管局长骆*已同意，吴山指挥部的人也同意，其和余**很熟，就在一份拆迁安置协议上签字，同意将该拆迁协议更名给周*。

（5）证人张*的证言，证实2004年左右，其在近江地区改造建设指挥部主持工作时，江**设局局长周*和副局长余**找到其，希望其帮忙解决周*的亲戚或朋友在吴*那里房子的安置房源问题，经协调，周*最终被安置在近江九园13-1102。

（6）证人阮*的证言，证实2005年，周*说他在上城区有一个拆迁安置指标，通过扩面取得了近江家园九园13幢1102室的拆迁安置房，想卖了以后在广景苑买房，后经其撮合，周*以人民币118万元的价格转让给了李**，因李**他们事先并不知该房是安置房，事后还来闹过。另证实是被告人余**帮助办理该套房屋的相关证件等行为。

（7）证人李**的证言，证实2005年，在阮*的撮合下，其以人民币118万元购买了近**九园13幢1102室房屋，2007年10月三证办好，手续是阮*办理的，其于2012年左右才知是拆迁安置房。

（8）证人宋*的证言，证实其提供了身份证、户口本复印件、公有住房申请表、东**证明等材料以人民币118万元的价格购买了上城**园九园13幢1102室，其没有签署过安置扩面协议书、择房单。

（9）证人裴*的证言，证实其于1983年至1987年承租粮道山39号的公房。1989年时单位说房卡遗失了，让补办了一张。2002年房子拆迁时，单位将房子给另外的同事，让其到吴山指挥部领房子，但因协议不是其签的，未果。其未出售过该房的房卡。1999年6月25日的房屋拆迁安置协议也不是其本人盖章。

（10）房屋拆迁安置协议书，证实裴*于1996年6月25日与杭州市吴山地区开发建设指挥部达成协议，裴*位于粮道山39号11.54平方米的公有产权住宅拆迁安置面积25平方米。但该协议经裴*辨认，签字盖章均不是其本人。

（11）杭州市房屋拆迁安置表、安置扩面协议书、拆迁户回迁资金结算单，证实2005年9月30日吴山指挥部将裴*拆迁安置到近江家园13-1102，产权人一栏写着裴*（周*）；拆迁人吴山指挥部和被拆迁人达成协议由被拆迁人支付总计人民币407893.50元进行扩面118.23平方米，减去过渡费用，实际支付人民币386503.50元扩大面积，扩大面积部分被拆迁人享有产权，被拆迁人一栏写着裴*（周*）。

（12）杭州市房屋拆迁安置表、安置扩面协议书，证实2005年12月20日吴*指挥部重新出具了杭州市房屋拆迁安置表和安置扩面协议书，文书内的产权人和被拆迁人被改成裴*（宋*）。

（13）公有住房买卖协议书、杭州市区公有住房出售价格审批表、择房单，证实2006年10月18日，宋*和杭州**管理局签订公有住房买卖协议购买了上城区近江家园九园13-1102，共计房改费人民币37641.16元。但经与宋*核对，其实际没有签署过安置扩面协议书、择房单。

（14）房屋所有权证，证实宋*于2007年11月16日取得了近江家园九园13-1102的房屋所有权证。

（15）杭州联合农**现金缴款单、中**银行现金交款单、浙江省农村信用社入帐通知书、杭州广**有限公司记帐联、证实杭州广**有限公司收到房款人民币118万元，该资金被用于支付周**购买广景苑5幢2单元602室的房屋房款。

（16）价格鉴定结论书，证实近江家园九园13幢1102室，2006年10月18日的价值人民币1342500元。

（17）关于周*等同志职务任免的通知、关于周**等同志任职的通知，证实2001年10月11日周*被任命为江干建设局（房产管理局）局长。

（18）被告人余**的供述，证实其伙同周*篡改了粮道山39号拆迁安置协议，后凭借此协议让周*获得近江家园九园13幢1102室的安置房，之后在周*的要求下将此协议再次更改成其他人，并且其协助办理此套房屋的相关手续和房产三证。

上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据间能形成完整的证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

证实本案事实并经庭审质证的综合性证据有：

抓获经过，证实被告人抓获情况。

情况说明附详细信息，证实庆春指挥部是国有经济。

上述证据均经庭审质证，系依法取得，证据间能形成完整的证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于起诉书指控的第一节犯罪事实中应扣除款项问题。本院在审理中查明被告人余**交还的某小区苑一区23幢1单元702室的房屋系商品房性质，应按犯罪既遂时的市场价值予以扣除，公诉机关以支付的购房款来计欠妥，本院予以纠正。

本院认为

本院认为，被告人余**身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。

关于被告人余**及其辩护人对起诉书指控的第一节犯罪事实有异议，认为被告人取得某花园房产系局办会议决定，分配方式是置换，即没有利用职务便利；且被告人未伪造请示，即没有非法占有公共财物的行为，为此不构成贪污犯罪事实。经查：贪污手段中“骗取”是指行为人假借职务的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的人产生认识错误，进而取得公共财物的行为；本案中，根据多位证人证言，及被告人的原供述相互印证，证实被告人利用职务便利伪造了关于江干房管局将某花园6幢1单元601室的自管公房产权归被告人所有的请示内容，非法占有了公共财产，这符合贪污罪中“骗取”的客观行为与结果，故对起诉书第一节犯罪事实不构成贪污的相关辩护意见不予采纳。

关于被告人及辩护人对起诉书指控的第二节犯罪事实有异议，认为某四区的房产系余*所有，被告人无非法占有故意；余*取得房产与被告人职务便利无关，故不构成贪污犯罪事实。经查：贪污罪中的非法占有故意为明知自已的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或放任这种结果的发生，非法占有的目的还可以结合行为人的处置意思来加以综合认定；本案中，被告人明知其本人及余*均不具有拆迁安置资格，以及在实物分房被严格限定分配后于2003年均不符合直管公房承租的资格的情况下，仍利用职权实施取得拆迁安置资格，以及在职权范围内办理公房房卡，以余*名义参与房改，使得房屋性质由公有变为私有，从而非法占有了公共财产，且该房屋被卖后的款项实际从余*账户进入余**个人账户，上述行为足以认定被告人具有非法占有某四区33-2-601室拆迁安置房的主观目的。另外，利用职务上的便利是指行为人本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件；根据在案证人证言及书证均能证实庆春指挥部在拆迁过程中有需要被告人余**职权范围内的工作支持，以及办理房卡亦属被告人具体负责的职责范围；综上，起诉书指控的第二节犯罪事实中被告人余**的行为符合贪污构成的主客观要件，故对被告人及辩护人不构成贪污事实的辩护意见不予采纳。

关于被告人及辩护人对起诉书指控的第三节犯罪事实有异议，认为被告人没有共同犯罪的故意，没有共同参与非法占有房产的犯罪行为，亦未获得利益，故不构成贪污犯罪事实。经查：在案证人周*的证言与被告人供述一致印证了，被告人余**提议将职权范围内的下属职工的安置房变更至周*名下，周*同意，被告人与周*共同侵吞公共财产的犯意联络明确，事后被告人又帮助周*联系办理，包括更改被拆迁人名字，被告人不仅是犯意的提起者，还有积极参与行为，被告人的行为符合贪污的主客观要件，至于事后利益如何分配，是否分配不影响贪污的构成；故对被告人及辩护人认为不构成贪污的相关辩护意见不予采纳。

综上，对被告人及辩护人认为无罪的辩护意见不予采纳。

为此，根据被告人余**的犯罪事实、性质、情节、共同犯罪中的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人余*珍犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2026年4月2日止）。

二、被告人余**的违法所得予以没收，上缴国库。

三、涉案赃款依法予以追缴，发还被害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日