杨**、刘*等贪污罪二审刑事判决书

审理经过

湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人杨**、刘*、董*、张**贪污罪一案，于2014年8月19日作出（2013）会刑初字第49号刑事判决。湖南省会同县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员沈*出庭履行职务，原审被告人杨**及其辩护人薛**、原审被告人刘*、董*、张*均到庭参加诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议，先于2014年12月12日决定延期审理本案，后于同年12月24日决定恢复审理本案。现已审理终结。

一审法院查明

湖南省会同县人民法院判决认定：

（一）2009年至2010年期间，被告人杨**在担任会同县某某镇某某村村主任和支部书记、怀通高速公路会同段某某镇协调领导小组协调员期间，利用协助会同县人民政府征收某某村集体所有土地的职务便利，伙同被告人刘*、董*、张*采取出具虚假证明、虚造刘*因怀通高速公路建设被征收乔木面积0.883亩、用材林面积4.61亩（实际均属村集体所有）等方法和手段，骗取应属于村集体所有的征地补偿费人民币44000元并予以私分，四被告人各分得人民币11000元。

（二）2010年，怀通高速公路十三合同段建设因红线欠征而加征会同县某某镇某某村集体所有土地时，被告人杨**伙同该合同段项目经理部原书记彭*将变更设计图纸面积比征收实物调查面积多出来的土地面积经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩虚造到杨**的二哥杨*的名下。2010年8月3日，杨**代表某某镇某某村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订征收土地协议书。2010年11月30日，杨**以杨*的名义骗取征地补偿费人民币59041元，其中杨**分得人民币39041元，彭*分得人民币20000元。

另查明，2010年，怀通高速公路十三合同段建设至会同国防公路改线新增岩头乡东岳司村枪婆冲弃土场，该新增弃土场的征地补偿费先由怀通高速公路十三合同段项目部垫付。后怀通高速公路十三合同段项目部原书记彭*经与被告人杨**商量，以某某村的名义制作了被征收集体茶园6.72亩、果园3.536亩、用材林13.544亩共计23.8亩，迁坟19棺，补偿费合计人民币342894元的征地实物调查资料，其中：以杨**的名义虚造迁坟2棺，补偿费人民币2400元。2010年5月30日，杨**代表某某镇某某村与会同县怀通高速公路指挥部签订征收土地协议书。次日，会同县怀通高速公路指挥部将补偿费人民币342894元支付给某某镇某某村。2010年6月3日，杨**安排被告人刘*从村财务取出人民币337800元，某某村财务留下人民币5094元；被告人杨**交给彭*人民币320000元，将以其名义虚造的迁坟两棺补偿费人民币2400元和怀通高速公路十三合同段项目经理部给某某村集体的人民币10000元，共计人民币12400元占为己有，并与被告人刘*、董*三人将怀通高速公路十三合同段项目经理部给某某村集体的人民币5000元进行私分，其中杨**分得人民币2000元，刘*、董*各分得人民币1500元，剩余的人民币400元由刘*用于开支。被告人杨**实际所得人民币14400元，被告人刘*、董*各得人民币1500元。

被告人杨**在接受检察机关调查过程中，主动把与彭*虚构事实，合伙诈骗国家征地补偿费人民币59041元的事实进行了亲笔书写，并如实供述了伙同被告人刘*、董*、张*贪污应属于村集体所有的征地补偿费人民币44000元的犯罪事实，主动退交了赃款及违法所得。被告人刘*在作为证人被检察机关询问时，如实交代检察机关尚未掌握的罪行，主动退交了赃款及违法所得。被告人董*于2013年7月2日、张*于2013年7月4日主动到湖南省会同县人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行，同时二人还分别主动退交了赃款及违法所得。

该院认定上述事实的证据有：证人彭*、杨*、李*甲等人的证言，会同县某某镇人民政府林政发（2008）19号《关于渡头等21个村第七次村民委员会选举结果的通知》、中共某某镇委员会文件某发（2009）11号《关于宋*等同志任职的批复》、会同县人民政府办公室会政办函（2009）16号《会同县人民政府办公室关于成立会同县怀通高速公路协调指挥部的通知》、中共某某镇委员会文件某发（2012）8号《中共某某镇委员会关于宋*等同志任职的批复》、征收土地三项费用补偿表、征收土地补偿费付款花名册、2010年付村民土地征收补偿费花名册、会同县征地拆迁事务所提供的2009年9月18日某某村委会的证明、被告人刘*的银行活期存折明细单、有关的记账凭证、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、湖南省会同县人民检察院反贪污贿赂局出具的犯罪嫌疑人杨**、刘*、董*、张*归案说明及关于犯罪嫌疑人刘*、董*、张*认定自首情节的情况说明等书证，湖南明信司法鉴定中心湘明信司鉴中心（2013）会鉴字第015号《关于杨**、刘*、董*、张*涉嫌贪污的财务事实司法鉴定意见书》，被告人杨**、刘*、董*、张*的供述和辩解。

一审法院认为

该院认为，被告人杨**利用其协助会同县人民政府征收本村集体所有土地的职务便利，伙同被告人刘*、董*、张*采取将应属于村集体所有的被征收林地变更到刘*名下的方法和手段，骗取征地补偿费人民币44000元并予以私分，四人的上述行为均已构成贪污罪。被告人杨**伙同彭*以非法占有为目的，虚构事实，将变更设计图纸面积比实物调查面积多出来的实际未被征收的土面积虚造到其兄杨*名下，骗取国家征地补偿费人民币59041元私分，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在贪污共同犯罪中，杨**起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘*、董*、张*均起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，杨**起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，杨**能如实供述自己的罪行并积极退赃，可以从轻处罚。杨**在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。刘*作为证人在侦查机关对其询问的过程中，如实供述其与杨**、董*、张*合伙贪污应属村集体所有的征地补偿费人民币44000元的犯罪事实，应当认定为自首；董*、张*均能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法均可以从轻处罚。刘*、董*、张*能积极退赃，可酌情从轻处罚。刘*、董*、张*犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对该三人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（三）项，第二百六十六条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚后，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人刘*犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人董*犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人张*犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、对湖南省会同县人民检察院扣押的：被告人杨**赃款人民币50041元、非法所得人民币14400元；被告人刘*赃款人民币11000元、非法所得人民币1900元；被告人董*赃款人民币11000元、非法所得人民币1500元；被告人张*赃款人民币11000元，共计人民币100841元由湖南省会同县人民检察院依法予以没收，上缴国库。

湖南省会同县人民检察院抗诉提出：1、被告人杨**在担任会同县某某镇某某村村主任、支部书记及怀通高速公路会同段某某镇协调领导小组协调员期间，利用协助会同县人民政府征收某某村集体所有土地的职务便利，伙同彭*骗取公共财物共计人民币59041元并予以私分，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪予以定罪量刑。原判认定被告人杨**的该行为构成诈骗罪，与事实及法律规定不符，属定性错误。2、本案中，被告人杨**贪污数额共计103041元，且其虽能积极退赃，但无其他法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判对杨**的量刑明显畸轻。要求二审依法改判。

湖南省怀化市人民检察院二审提出：抗诉机关提出的抗诉意见正确，理由充分，应予支持。建议本院依法改判。

原审被告人杨**及其辩护人辩护提出：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，抗诉机关提出的抗诉意见及理由均不能成立。要求二审依法驳回抗诉，维持原判。

原审被告人刘*、董*、张*对一审判决均未提出异议。

经审理查明：

（一）2009年9月18日至10月22日，时任会同县某某镇某某村村民委员会主任、党支部书记、会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员的原审被告人杨**与时任该村村民委员会委员的原审被告人刘*、时任该村村民委员及党支部委员会委员的原审被告人张*、时任该村党支部委员会委员的原审被告人董*经共谋后，采取以该村村民委员会及其四人的名义出具虚假证明，将该村因怀通高速公路建设被征收的实属村集体所有的乔木面积0.883亩、用材林面积4.61亩虚造到刘*的名下，之后由杨**代表该村村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订征收土地协议书等欺骗方法和手段，骗取应属于村集体所有的征地补偿费人民币44000元并予以私分，四人各分得人民币11000元。

上述事实，油经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：

1、提取的2009年9月18日原审被告人杨**、刘*、董*、张*以某某村村民委员会及其四人的名义出具的证明、征收土地三项费用补偿表、征收土地补偿费花名册、刘*在中国**银行会同支行的账户为6094的活期存折明细单，证明了杨**、刘*、董*、张*采取出具虚假证明，将因怀通高速公路建设被征收的实属村集体所有的乔木面积0.883亩、用材林面积4.61亩虚造到刘*的名下，之后由杨**代表本村村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订征收土地协议书等欺骗方法和手段，骗取应属于本村集体所有的征地补偿费人民币44000元的事实。

2、证人李**的证言，证明：2009年9月18日前的一天，原审被告人杨**、刘*、董*、张*称其四人在怀通高速公路征地过程中为征地、解决纠纷耽误了不少工，要求解决误工费；他要杨**、刘*、董*、张*通过正当途径向怀通高速公路指挥部反映。不久，杨**将某某村村民委员会及杨**、刘*、董*、张*四人所出具了一份证明交给他，该证明称该村原登记的权属待定的乔*0.883亩、用材林4.61亩，经核实应转记到刘*户上。他心里清楚杨**、刘*、董*、张*是想通过将集体所有的土地面积转到私人名下的方式搞点误工补助费。后他们因人手少，没有按规定程序到实地进行实物调查核实。

3、原审被告人杨**、刘*、董*、张*对上述事实均供认不讳，四人所供的作案时间、手段、方法、骗取的财物数额等能相互印证，且与相关书证、证人证言吻合。

（二）2009年8月，唐**、王**股份制私有企业南京**程总公司的名义中标怀通高速公路十三合同段后，成立了怀通高速公路十三合同段项目部，并聘请同案人彭*（另案处理）担任该项目部书记，负责该项目部与地方政府、征地拆迁等方面的协调工作。2010年1月的一天，彭*在负责怀通高速公路十三合同段申请红线欠征用地时，发现加征的土地设计图纸面积比征地实物调查的面积多，且加征的土地大部分系会同县某某镇某某村集体所有的土地，为了将上述多出来的土地面积的补偿费套取出来，同时鉴于相关的征地协议书及征收土地三项费用补偿表、征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料均需时任会同县某某镇某某村主任、党支部书记、会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员并负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地工作、参与过该村被征土地实物调查的原审被告人杨**签字认可才有效，便打电话将杨**喊到其办公室，告知此次加征的土地图纸设计面积比征地实物调查的面积要多，提出将多出来的土地面积虚造到杨**的二哥杨*名下，由杨**将虚造的土地补偿费领出来后，除去付给杨*手续费外，其与杨**从余款中各分取一半。杨**表示同意后，彭*即将加征的土地设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的实际未被征收的土地面积经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩及相应的土地补偿费59041元虚造到杨*名下，经杨**在相关的征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料上签字并加盖某某村村民委员会印章后，由彭*将上述虚假征地资料连同其他的加征土地资料一起提交给会同县征地拆迁事务所。同年8月3日，杨**代表某某镇某某村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订了征收土地地址位于某某村四组“红土界”、补偿金额为351465元（包括虚造到杨*名下的土地及土地补偿费59041元）的征收土地协议书。之后，会同县怀通高速公路建设协调指挥部将上述征地补偿费351465元拨付到某某村在会同县某某镇财政所村级结算专户上。同年11月30日，杨**签字同意将上述征地补偿费发放给村民，并要董*代杨*在相关付村民土地征收补偿费花名册上签字；之后，杨**将虚造到杨*名下的征地补偿费人民币59041元领走。事后，杨**分得人民币39041元，彭*分得人民币20000元。2012年5月12日，杨**因担心自己上述犯罪事实败露，要其妻子以捐款修建村部的名义，给某某村村民委员会捐款40000元。

上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：

1、从会同县怀通高速公路协调指挥部提取的新征用地审批报告、新征土地设计图纸、怀通高速公路加征土地实物量明细表、红线欠征项目征地实物调查表、征收土地协议书、征收土地补偿费付款花名册等，分别证明：同案人彭*将怀通高速公路十三合同段**的土地设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的土地面积经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩及相应的土地补偿费59041元虚造到杨*的名下后，彭*及代表会同县某某镇某某村村民委员会的原审被告人杨**分别在上述征地资料签字确认。2010年8月3日，杨**代表会同县某某镇某某村村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订了征收土地地址位于某某村四组“红土界”、补偿费金额为351465元（包括虚造到杨*名下的土地补偿费59041元）的征收土地协议书。

2、从会同县某某镇农村经济工作站提取的记账凭证、会同县某某镇某某村民委员会2010年付村民土地征收补偿费花名册等，分别证明：会同县怀通高速公路建设协调指挥部将加征土地的补偿费351465元（包括虚造到杨*名下的土地补偿费59041元）拨付到某某村在会同县某某镇财政所村级结算专户上后，原审被告人杨*成于2010年11月30日在该村村民委员会付村民土地征收补偿费花名册签字同意将上述征地补偿费发放给村民，董*则代杨*在该花名册上签字，后彭*伙同杨*成虚造到杨*名下的土地补偿费59041元被领走。

3、提取的会同县某某镇某某村党支部选举会议记录、湖南**经济组织收款收据，证明：原审被告人杨**曾在2012年会同县某某镇某某村支部换届选举会议上当选为该村支部书记后，表示其要投资40000元修建该村村部；同年5月12日杨**以捐款修建村部的名义，给会同县某某镇某某村村民委员会捐款40000元。

4、证人唐**的证言，证明：（1）2009年8月，唐**和王**股份制私有企业南京**程总公司的名义中标怀通高速公路十三合同段后，成立了怀通高速公路十三合同段项目部，并聘请同案人彭*担任该合同段项目部书记，负责该项目部与地方政府、征地拆迁等方面的协调工作。（2）在怀通高速公路十三合同段加征土地的过程中，彭*没有向唐**汇报过加征的土地设计图纸面积与征地实物调查面积出现误差的情况，没有将所套取的加征土地设计图纸面积多于实际征用土地面积的补偿费交给唐**或怀通高速公路十三合同段。

5、证人杨*的证言，证明：杨*对原审被告人杨多成伙同彭*虚造杨*被加征经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩，骗取征地补偿费人民币59041元之事并不知情。杨*没有在相关的付村民土地征收补偿费花名册上签字，没有得到过上述土地补偿费。

6、证人唐**、唐**、李**、石*、梁*（系杨**之妻）等人的证言，分别证明：原审被告人杨**及其二哥杨*均系会同县某某镇某某村一组村民，该村“红土界”处的土地属于该村二、三、四组村民所有，该村一组村民在“红土界”处没有土地。怀通高速公路十三合同段在征收该村“红土界”处土地时，没有征收过杨*的土地。2012年5月，杨**在会同县某某镇某某村党支部换届选举会议上当选为该村党支部书记后，当场表示其要投资40000元修建该村村部，但没有讲明该款的来源。

7、同案人彭*的供述，证明：2009年，彭*受怀通高速公路十三合同段项目部聘请到该项目部工作，主要负责该项目部与地方政府、征地拆迁等方面的协调工作。2010年1月的一天，彭*在负责怀通高速公路十三合同段申请红线欠征用地时，发现加征的土地设计面积比征地实物调查面积要多、且加征的土地大部分是某某村的后，为了将上述多出来的土地面积的土地补偿费套取出来，同时鉴于相关征地资料需时任某某村主任、党支部书记、会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员并负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地工作、参与过该村被征土地实物调查的杨**签字，便打电话将杨**喊到其办公室，告知此次加征的土地设计图纸面积比征地实物调查面积要多，提出将多出来的土地面积虚造在他人的名下，由杨**将虚造到他人名下的土地补偿款领出来，除去分给被冒名的人手续费外，二人从余款中各分取一半；杨**表示同意。二人经商量，由彭*将加征土地设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的土地面积经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩及相应的土地补偿费59041元虚造到杨**的二哥杨*的名下，杨**即在相关的征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等相关资料上签字并加盖某某村村民委员会印章。之后，彭*将上述虚假的征地资料连同其他加征土地资料一起提交给会同县征地拆迁事务所，并通知杨**到该所签订土地征收协议。杨**将虚造到杨*名下的土地补偿费59041元领出来后，分给了彭*20000元。

8、原审被告人刘*、董*、张*的供述，分别证明：（1）其三人及原审被告人杨**均参与了会同县某某镇某某村被征土地的实物调查工作。（2）杨*在会同县某某镇某某村“红土界”处没有土地。（3）2010年的一天，原审被告人杨**在“军民酒家”向其三人提出要领取土地补偿款，并要张*制作了2010年付村民土地征收补偿费花名册，该花名册上包括了杨*的土地补偿费59041元，经杨**签字同意支付后，董*应杨**的要求代杨*在该花名册上签字，刘*即将杨*的土地补偿费59041元交给了杨**。（4）2012年5月，杨**在会同县某某镇某某村党支部换届选举会议上当选为该村党支部书记后，表示其要投资40000元修建该村村部，但没有讲明该款的来源。

9、湖南明信**信司鉴中心（2013）会鉴字第015号《关于杨**、刘*、董*、张*涉嫌贪污的财务事实司法鉴定意见书》，证明：2010年11月30日，杨**伙同彭*将变更设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的土地面积经济林1.683亩、果园1.084亩、旱土0.897亩虚造到杨**二哥杨*的名下，骗取征收土地补偿费人民币59041元私分，其中杨**分得人民币39041元，彭*分得人民币20000元。因实际没有被征收土地，系对国家所有权的侵害。

10、原审被告人杨**不仅多次供述了其在担任会同县某某镇某某村主任、党支部书记、会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员，负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地工作期间，伙同彭*采取将怀通高速公路十三合同段加征土地设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的土地面积经济林1.63亩、果园1.084亩、旱土0.897亩虚造到其二哥杨*的名下等手段，共同骗取国家征地补偿费人民币59041元，其分得人民币39041元，彭*分得人民币20000元及2012年5月，其因担心上述罪行败露，要其妻以捐款修建村部的名义给会同县某某镇某某村村民委员会捐款40000元的事实、经过，还供述了其在协助该县人民政府征收某某村集体所有土地的过程中，主要负责通知相关被征土地的村组组长、村民到现场进行实物调查以确定土地的权属，参与本村被征地的实物调查，处理村民土地权属纠纷等，相关的征地协议书及征收土地三项费用补偿表、征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料均需其签字盖章认可才能有效。所供与相关书证、证人证言、同案被告人的供述、鉴定意见等吻合。

（三）一审判决认定2010年期间，原审被告人杨**、刘*、董*伙同怀通高速公路十三合同段项目部获取违法所得，其中杨**违法所得人民币14400元，刘*违法所得人民币1900元，董*违法所得人民币1500元的事实和案发后，杨**能如实供述自己的犯罪事实，主动退交了赃款及违法所得；刘*作为证人在检察机关询问时如实交代检察机关尚未掌握的罪行，主动退交了赃款及违法所得；董*、张*均能主动到湖南省会同县人民检察院投案，如实供述了自己的罪行，主动退交了赃款及违法所得的事实清楚，与本院经审理查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定上述事实的证据，本院予以确认。

此外，证明全案事实的证据还有：

1、会同县某某镇人民政府某政发（2008）19号《关于渡头等21个村第七次村民委员会选举结果的通知》、中共某某镇委员会某发（2009）11号、（2012）8号《关于宋*等同志任职的批复》、会同县人民政府办公室会政办函（2009）16号《会同县人民政府办公室关于成立会同县怀通高速公路协调指挥部的通知》，分别证明了原审被告人杨**、刘*、董*、张*的任职情况。

2、公安机关出具的户籍证明材料，分别证明了原审被告人杨**、刘*、董*、张*的出生年龄、住址等身份情况。

3、提取的会同县某某镇农村经济工作站某某村2010年1月12日第1号记账凭证，证明了原审被告人杨**、刘*、董*、张*均已领取2009年度参与怀通高速公路征地实物调查的误工补贴及村干部误工补贴。

根据经审理查明的事实、证据及相关法律规定，本院就本案中的相关问题及抗诉机关抗诉、湖南省怀化市人民检察院二审提出的意见、理由分别评判如下：

1、关于原审被告人杨**、刘*、董*、张*等犯罪主体身份的问题。

经查：（1）原审被告人杨**系会同县某某镇某某村村民委员会主任、党支部书记、会同县怀通高速公路建设协调指挥部某某镇协调领导小组协调员。虽提取的相关政府文件未明确杨**在担任会同县怀通高速公路建设协调指挥部某某镇协调领导小组协调员期间的职责范围，但在案证据证明，杨**负责协助会同县人民政府征收某某村集体所有土地，参与了该村被征土地实物调查、村民土地权属纠纷的处理等工作，相关的征地协议书及征收土地三项费用补偿表、征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料均需其签字盖章认可才能有效。因此，杨**系协助人民政府从事特定行政管理工作即土地征收、征用补偿费用管理的村基层组织人员，依照《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对杨**应以国家工作人员论。

（2）原审被告人刘*、董*、张*虽均系村基层组织人员，参与过本村被征土地的实物调查，但并非系人民政府任命、聘请的协助人民政府从事土地征收、征用补偿费管理的工作人员。因此，依法该三人不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不具有国家工作人员或以国家工作人员论的主体身份。

（3）同案人彭*受聘到怀通高速公路十三合同段项目部工作，而该项目部系唐**、王**股份制私有企业南京**程总公司名义中标怀通高速公路十三合同段后成立的，并非国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体。彭*在该项目部的安排下负责该项目部与当地政府、征地拆迁等方面的工作。因此，依法彭*亦不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不具有国家工作人员或以国家工作人员论的主体身份。

2、关于原审被告人杨**、刘*、董*、张*采取出具虚假证明，将属于村集体所有的被征土地虚造到刘*的名下的方法和手段，共同骗取应属村集体所有的土地补偿费44000元并予以私分，各分得赃款11000元的行为定罪等问题。

经查，在案证据证明杨**、刘*、董*、张*实施上述行为系利用了其四人分别担任会同县某某镇某某村村干部的职务便利，没有证据证明杨**、刘*、董*、张*实施上述行为系利用了杨**担任会同县怀通高速公路建设协调指挥部某某镇协调领导小组协调员、负责协助会同县人民政府征收某某村集体所有土地及相关征地补偿费管理的职务便利，且四原审被告人所骗取、侵吞的是本单位会同县某某镇某某村集体所有的财物，达到了“数额较大”的标准。因此，四原审被告人的上述行为均已职务侵占罪。一审判决认定四原审被告人的上述行为构成贪污罪定罪不准，适用法律错误，本院予以纠正。在职务侵占共同犯罪中，杨**起主要作用，系主犯；刘*、董*、张*三人均起次要作用，均系从犯。

3、关于原审杨多成与彭*勾结，采取将怀通高速公路十三合同段**的土地设计图纸面积比征地实物调查面积多出来的实际未被征收的土地面积及相应的土地补偿费虚造到他人名下的方法和手段，骗取土地补偿费59041元，从中分得赃款39041元的行为定罪等问题。

经查：（1）彭*发现加征的土地设计图纸面积比征地实物调查的面积多、且加征的土地大部分系会同县某某镇某某村集体所有的土地后，鉴于相关的征地协议书及征收土地三项费用补偿表、征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料均需时任会同县某某镇某某村主任、党支部书记、会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员并负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地工作、参与过该村被征土地实物调查的杨**签字认可才有效，才打电话将杨**喊到其办公室，与杨**共谋骗取私分征地补偿费。因此，彭*主观上具有利用杨**的上述职务便利骗取私分征地补偿费的目的。

（2）杨**经与彭*共谋后，在彭*所虚造的相关征地实物调查表、征收土地补偿费付款花名册等征地资料上签字并加盖某某村村民委员会印章，代表某某镇某某村民委员会与征收方会同县征地拆迁事务所签订了征收土地协议书，签字同意发放征地补偿费。杨**所实施的上述行为均发生在相关的征地补偿费发放给村民之前，具有协助人民政府从事土地征收、征用补偿费管理的性质，且杨**系会同县人民政府办公室任命的会同县怀通高速公路协调指挥部某某镇协调领导小组协调员。因此，依法应认定杨**利用其负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地及相关征地补偿费管理的职务便利，伙同彭*共同骗取侵吞征地补偿费。

（3）此次杨*成伙同彭*虚造在他人名下的土地实际未被征收，二人所骗得的59041元征地补偿费系会同县怀通高速公路建设协调指挥部下拨的。因此，被杨*成、彭*骗取侵吞的59041元征地补偿费应属国有财产。

综上，杨**利用其负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地及相关征地补偿费管理的职务便利，伙同彭*骗取侵吞征地补偿费59041元的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，杨**起主要作用，系主犯。一审判决认定杨**的该行为构成诈骗罪定罪不准，认定杨**在该次共同犯罪中系从犯不当，且适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出杨**的该行为构成贪污罪的意见、理由成立，本院予以采纳。

4、关于杨**以捐款修建村部的名义退缴赃款的问题。

经查，杨多成系因为担心其与彭*共同贪污的罪行败露，才以捐款修建村部的名义退缴赃款，并不影响其伙同彭*共同贪污的犯罪事实认定，但在量刑时可酌情从轻处罚。

5、关于对原审被告人杨**、刘*、董*、张*的量刑问题。

（1）本案中，原审被告人杨**职务侵占罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。案发后，杨**能如实供述自己的罪行，积极退缴赃款和违法所得，依法可从轻处罚。一审判决因对杨**的犯罪行为定罪不准、认定杨**在与彭*共同贪污犯罪中系从犯不当、适用法律错误，导致量刑不当。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出原判对杨**的量刑明显畸轻的意见、理由成立，本院予以采纳。

（2）原审被告人刘*、董*、张*在职务侵占共同犯罪中均系从犯。在检察机关调查期间，刘*能主动交代检察机关尚未掌握的其伙同杨**等人贪污的犯罪事实，依法应认定为自首。董*、张*均能主动投案并如实供述自己贪污的罪行，属自首。刘*、董*、张*均能积极退清赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。刘*、董*、张*均具备了适用缓刑的法定条件，对该三人适用缓刑确实不致再危害社会。一审判决因对刘*、董*、张*的犯罪行为定罪不准，导致对该三人量刑不当。

6、关于一审判决认定原审被告人杨**、刘*、董*伙同怀通高速公路十三合同段项目部获取违法所得，其中杨**违法所得人民币14400元，刘*违法所得人民币1900元，董*违法所得人民币1500元的问题。

经查，虽一审判决认定的该事实与原公诉机关指控的犯罪无关联，但一审法院是根据原公诉机关起诉指控而认定该事实的，且依法杨**、刘*、董*违法所得的一切财物应当予以追缴。因此，一审判决将检察机关已扣押的杨**、刘*、董*上述违法所得由检察机关依法予以没收，上缴国库并无不当。

本院认为

本院认为，原审被告人杨**、刘*、董*、张*利用其四人分别担任会同县某某镇某某村村民委员会主任、党支部书记及该村村民委员会委员、党支部委员的职务便利，采取出具虚假证明，将本属于村集体所有的被征土地虚造到刘*的名下的方法和手段，共同骗取应属村集体所有的土地补偿费44000元并予以私分，数额较大，四人的该行为均已构成职务侵占罪。在职务侵占共同犯罪中，杨**起主要作用，系主犯；刘*、董*、张*均起次要作用，均系从犯。原审被告人杨**还利用其担任会同县某某镇某某村村民委员会主任、党支部书记、会同县怀通高速公路建设协调指挥部某某镇协调领导小组协调员，负责协助该县人民政府征收某某村集体所有土地及相关征地补偿费管理的职务便利，伙同彭*采取将实际未被征收的土地虚造到他人名下的方法和手段，骗取侵吞征地补偿费59041元，从中分得赃款39041元，其行为已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，杨**起主要作用，系主犯。案发后，杨**能如实供述自己的罪行，积极退缴赃款和违法所得，依法可从轻处罚。刘*在检察机关调查期间能主动交代检察机关尚未掌握的其伙同杨**等人贪污的犯罪事实，依法应认定为自首。董*、张*均能主动投案并如实供述自己贪污的罪行，属自首。刘*、董*、张*均能积极退清赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。刘*、董*、张*均具备了适用缓刑的法定条件，对该三人适用缓刑确实不致再危害社会。本案中，杨**、刘*、董*违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。抗诉机关抗诉及湖南省怀化市人民检察院二审提出的意见、理由成立，本院予以采纳。虽一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且审判程序合法，但定罪不准，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十二条、第六十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省会同县人民法院（2013）会刑初字第49号刑事判决中的第五项，即“五、对湖南省会同县人民检察院扣押的：被告人杨**赃款人民币50041元、非法所得人民币14400元；被告人刘*赃款人民币11000元、非法所得人民币1900元；被告人董*赃款人民币11000元、非法所得人民币1500元；被告人张*赃款人民币11000元，共计人民币100841元由湖南省会同县人民检察院依法予以没收，上缴国库。”

二、撤销湖南省会同县人民法院（2013）会刑初字第49号刑事判决中的第一、二、三、四项，即“一、被告人杨**贪污罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚后，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人刘*犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人董**贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人张**贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；”

三、原审被告人杨**贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五千元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日起至2019年8月20日止。）

四、原审被告人刘*犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

五、原审被告人董**职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

六、原审被告人张**职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日