徐**受贿罪、玩忽职守罪二审刑事裁定书

审理经过

新疆维吾**中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人徐**受贿罪、玩忽职守罪一案，于二○一五年六月十九日作出（2015）乌中刑二初字第12号刑事判决。原审被告人徐**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派代理检察员华**、湛晓琴出庭履行职务，上诉人徐**及其辩护人王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：（一）2009年至2011年期间，被告人徐**利用担任自治区人防办工程计划处处长职务便利，在特种设备资质审验、业务介绍及建设、承建工程方面为他人提供帮助。其中徐**单独收受贿赂款人民币40万元；与他人共同收受回扣款人民币657050元，其个人分得15万元。（二）2007年至2010年期间，被告人徐**在人防工程审批过程中，疏于管理，不认真履行职责，核准房地产项目免建人防工程，造成国家经济损失31062217.50元。据此，原判认定被告人徐**犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十万元。被告人徐**个人非法所得人民币五十五万元予以收缴，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，被告人徐**上诉及其辩护人提出，1、徐**在被纪检委传讯阶段主动如实交代个人受贿犯罪事实，有自首情节，一审判决未认定公诉机关提交的“自首证明”与事实不符；2、徐**在参与中国**总参谋部工程兵科研三所（以下简称总参三所）的自治区人防办工程（以下简称“077”、“652”工程）受贿犯罪中作用较小，属于从犯，应当减轻处罚。3、一审判决认定徐**构成玩忽职守罪错误，其不具有公诉机关所指控的相应职责，证人丛*、朱*甲与本案有关联，对二人的证言有异议，不应采信，所造成的经济损失的主要责任不在徐**，徐**的行为不构成玩忽职守罪。

检察机关认为，1、一审判决认定徐**受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。2、一审判决对徐*强伙同他人共同受贿不区分主从犯的意见正确。相关书证及徐*强的供述，朱**、赵某某的证言均证实，“077”工程是徐*强和总参三所联系、洽谈，徐*强在合同上签名，“652”工程也是徐*强首先与总参三所联系、沟通；收取回扣款是徐*强单独或伙同赵某某提出，虽未参与接受回扣款、确定分配比例，但其与赵某某、朱**共谋收取回扣款，提出回扣比例，并在发包中为总参三所谋利，其行为对犯罪的发生、实施起到重要作用。3、一审判决认定徐*强构成玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分。首先，徐*强具有审核是否符合易地建设人防工程条件、审批免建证的职责，审核易地修建人防工程，对足额缴纳易地建设费的项目发放免建证，在性质上属于人防工程建设管理，是工程计划处的法定职责，徐*强作为处长，具有审核、审批免建证发放的职责，该事实有徐*强的供述证实，且与朱**、丛*的证言相互印证。其次，徐*强没有正确履行审核职责，造成国家利益遭受重大损失。朱**、丛*的证言与证人李*乙的证言、徐*强的供述在证明工程计划处出具免建证等方面的内容吻合，相互印证，具有真实性，应当采信。4、一审判决对徐*强的量刑符合法律规定。首先，徐*强是在赵某某、朱**被查处后，被纪检部门调查终结后移送侦查机关查处，乌鲁木齐市人民检察院出具的《自首证明》仅能证实徐*强在侦查机关立案前能如实供述受贿犯罪事实，但徐*强没有自动投案情节，也没有证据证明徐*强在被纪检部门调查谈话后主动供述纪检部门尚未掌握的犯罪事实，故一审判决未认定自首正确。其次徐*强有悔罪表现、系初犯，案发后退回赃款62万元，司法机关已挽回部分经济损失等情节，均属于酌定从轻处罚情节。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，1987年4月上诉人徐**任自治区人防办秘书处副处长；1991年4月任工程处副处长（负责平战结合工作），2001年5月任工程计划处处长，2001年12月任工程项目、图纸审查办公室主任（兼），2010年11月任调研员至2011年2月退休。

一、受贿罪

（一）2010年期间，上诉人徐**利用职务便利，在特种设备资质审验、业务介绍方面，为乌鲁木齐市民防特种**限公司（以下简称民防特种设备公司）董事长张*（另案处理）提供帮助，收受张*的贿赂款人民币30万元。（二）2010年期间，上诉人徐**利用职务便利，在自治区人防办工程建设方面，为乌鲁**建筑公司六分公司（以下简称一建六分公司）经理李*甲提供帮助，收受李*甲的贿赂款人民币5万元。（三）2009年期间，上诉人徐**利用职务便利，在库车县地下街工程项目建设方面，为库车县**限公司（以下简称大**产公司）副总经理姬*甲提供帮助，收受姬*甲的贿赂款人民币5万元。（四）2009年期间，上诉人徐**利用职务便利，与朱**（时任自治区人防办主任，另案处理）、赵某某（时任自治区人防办平管站副站长，另案处理）合谋，在“077”工程承建方面，为总参三所提供帮助，共同收取总参三所回扣款人民币347050元，徐**分得8万元。（五）2011年期间，上诉人徐**与朱**、赵某某合谋，在“652”工程承建方面，为总参三所提供帮助，共同收受总参三所回扣款人民币31万元，徐**分得7万元。有以下证据证实：

1、人防工程防护设备销售登记备案证书、人防工程防护设备定点生产和安装企业资格认定证书、企业法人营业执照证实，涉案的民防特种设备公司法定代表人、经营范围、批准生产品种、销售备案登记品种的情况。

2、交通银行存取款明细单、东亚银行账户交易明细单证实，2012年9月25日，张*名下的交通银行卡内向徐**名下的东亚银行卡内转账人民币30万元。经张*、徐**辨认，均无异议。

3、组织机构代码证、国家**办公室证明、屏蔽工程施工合同、隔震工程施工合同、电磁屏蔽工程施工合同、隔震架构件分包合同、隔震钢结构分包合同、记账凭单、中**解放军往来票据借据、中**行境内汇款申请书、结算凭证、结算联审会签单、结算业务申请书、新疆增值税普通发票证实，2009年5月，总参三所在承建自治区人防办“077”工程中，以签订虚构隔震架构分包合同的形式，向新疆**有限公司汇入人民币34.7万元工程回扣款。2011年9月，总参三所在承建自治区人防办“652”工程中，以签订虚构隔震钢结构分包合同的形式，向乌鲁木齐**限责任公司汇入人民币31万元工程回扣款。

4、组织机构代码证、企业营业执照等证实，涉案的乌鲁木齐**有限责任公司（以下简称华**公司）法定代表人、经营范围等情况。

5、证人张*的证言证实，2009年，徐**任自治区人防办工程计划处处长期间，为民防特种设备公司在审验资质上帮过很多忙。2010年夏天某日，徐**给其打电话说需要人民币40万元在重庆市购房，后约在乌鲁木齐市东风路九重天茶园见面，其向徐**给付一张存有人民币30万元的交通银行卡。2013年7月左右，其向徐**要回了已被取空的该张交通银行卡。

6、证人李**、周某某的证言证实，因为徐**在之前的工程中为李**提供过帮助，2010年中秋节前，李**要给徐**送礼。李**将装有人民币5万元现金的一个袋子交给周某某，让周某某送给徐**，周某某到徐**住的家属院门口将装有现金的袋子送给徐**。

7、证人徐某某、证人姬*甲的证言证实，姬*乙系大**产公司董事长，姬*甲系总经理，该公司的具体事务均由姬*丙和姬*甲决定。2010年4月左右，该公司承建的工程需要办理人防工程审批手续，但自治区人防办一直审批不下来。后来，姬*甲到自治区人防办徐**的办公室送给徐**人民币5万元现金，人防工程审批手续很快就批复下来了。

8、另案被告人赵某某供述，2009年，自治区人防办要修建“077”工程，其与朱**、徐**共同商议，让承建方总参三所给付工程回购款事宜。根据朱**的指示安排，其与徐**跟总参三所最终达成按照工程造价的10％给付工程回扣款，并以签订虚构隔震架构分包合同的形式将“077”工程回扣款汇入新疆**有限公司。2009年7月16日，总参三所将人民币34.7万元工程回扣款汇入新疆**有限公司（以下简称实地佳公司，已注销）。其在扣除2万元税款后，从新疆**有限公司的账户中取出32.7万元，给了徐**8万元。2011年初，自治区人防办要修建“652”工程，朱**让其和徐**继续与总参三所协商工程回购款的事宜，经徐**与总参三所的李*甲沟通，徐**让其具体操作工程回购款事宜。经协商，总参三所仍按照工程造价的10％给付工程回扣款，并以签订虚构隔震钢结构分包合同的形式将“652”工程回扣款汇入华**公司。2011年11月27日，总参三所将人民币31万元工程回款款汇入华**公司。其在扣除45042.78元税款后，从华**公司账户中取出人民币264957．22元，给了徐**7万元。

9、证人李**的证言证实，2009年，总参三所与自治区人防办签订了“077”工程合同，徐**与赵某某提出要按照工程造价的10％支付工程回扣款。后总参三所以签订虚构隔震架构分包合同的形式将人民币34.7万元回扣款汇入实地佳公司。2011年，自治区人防办要建设“652“工程，徐**给其打电话称可以继续与总参三所合作，赵某某与其具体协商时表示仍按“077”工程的形式支付回扣款。后总参三所将工程回扣款人民币31万元汇入华**公司。

10、证人杨*（总参三所第四研究室助理研究员）的证言证实，总参三所与自治区人防办签订的两份分包合同并未实际履行，其根据李**的安排向实**公司汇入人民币34.7万元，向乌鲁**城公司汇入人民币31万元。

11、证人朱*乙（华**公司总经理）的证言证实，2011年11月27日，总参三所自其公司的账户汇入人民币31万元，但公司与总参三所签订的隔震钢结构分包合同并未实际履行。后*某某将扣税后的264957.22元从公司的账户上取走。

12、上诉人徐**供述，自治区人防办工程计划处主要负责拟定全区人防工程建设总体规划和年度规划，负责人防工程建设与管理，对人防工程设计。施工图审查、监理、质量监督、造价质询等进行管理，组织制定人防工程设计、监理、防护设备生产资质认定和市场准入制度等。其作为处长就是全盘负责这些业务，一些大的人防工程按规定逐级报批工程计划处，由其负责审批。2009年，张*给其一张存有人民币30万的交通银行卡，后其将该卡中30万元转存至其名下的东亚银行。2010年中秋节前，李*甲的妻子周某某在家属院门口外给其一个装有人民币5万元现金的纸袋。2010年，其为大**产公司帮忙办理人防工程审批手续，该公司经理姬*甲送给其人民币5万元现金。2009年，朱*甲安排其和赵某某与总参三所协商“077”工程回扣款事宜，后赵某某分给其8万元工程回扣款。2011年，赵某某让其与总参三所沟通“652”工程回扣款事宜，经协商一致后，由赵某某具体操作回扣款事宜，后赵某某将分给其7万元工程回扣款。上述款项均被其陆续全部挥霍。

二、玩忽职守罪

（一）2008年4月，上诉人徐**在新疆**有限公司（以下简称呈信房地产公司）朗*盛境一期的人防工程审批过程中，疏于管理，不认真履行职责，核准该项目免建人防工程，造成国家经济损失383.09万元。（二）2007年9月至2008年3月，上诉人徐**在新疆华**有限公司（以下简称华**公司）华源国秀家园一期、华源博瑞新村的人防工程审批过程中，疏于管理，不认真履行职责，核准该项目免建人防工程，造成国家经济损失24721317.50元。（三）2010年3月，上诉人徐**在新疆华**有限公司（以下简称华景**公司）高层住宅的人防工程审批过程中，疏于管理，不认真履行职责，核准该项目免建人防工程，造成国家经济损失251万元。有以下证据证实：

1、《自治区人防办主要职责内设机构和人员编制规定》、《工程建设处调证目录复函》证实，自治区人防办内设机构及工程建设处职责。

2、《新疆维吾尔名治区城市防空地下室异地建设收费办法》证实，城市防空地下室异地建设收费标准。

3、企业法人营业执照、组织机构代码证等证据证实，涉案企业呈信房**公司、华**公司、华锦源房**公司的法定代表人、经营范围等情况。

4、自治区人防办人防工程异地建设审批会签表、审批表、自治区人防办印章使用登记表证实，涉案企业的异地建设审批同意的情况。

5、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书证实，涉案企业已缴纳的异地建设费的情况。

6、人防许*（2007）第07048号人防工程免建证、人防许*（2008）第0021号人防工程免建证、人防许*（2008）第0017号人防工程免建证、人防许*（2010）第0002号人防工程免建证证实，2007年9月28日，自治区人防办向华**公司发放了该公司承建的华源国秀家园一期小区人防工程免建证。2008年3月31日，自治区人防办向华**公司发放了该公司承建的华源博瑞新村小区人防工程免建证。2008年4月9日，自治区人防办向呈信房地产公司发放了该公司承建的朗悦盛境一期小区人防工程免建证。2010年3月5日，自治区人防办向华锦**公司发放了该公司承建的高层住宅楼人防工程免建证。

7、关于呈信房地产公司朗悦盛境小区一期异地建设费、华**公司华源国秀家园异地建设费及华源博瑞新村异地建设费、华**产公司高层住宅异地建设费的情况说明证实，呈信房地产开发公司欠缴朗悦盛境小区一期异地建设费383.09万元；华**公司欠缴华源国秀家园异地建设费7204795元，欠缴华源博瑞新村异地建设费17516522.50元；华锦**公司欠缴高层住宅异地建设费251万元。

8、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金来往结算票据、扣押物品、文件清单证实，追缴新疆呈**有限公司人防异地建设费1738061元；追缴华**公司人防异地建设费24721317.50元；追缴华锦**公司人防异地建设费51万元。

9、另案被告人丛*供述，要办理人防工程免建证，首先要执法总队承办人在“异地建设审批表”上写明免建人防工程的理由及异地建设费金额，经其审核免建理由及金额并同意后，再由工程计划处进行审批，最后需朱*甲签字批准。建设单位在缴纳完异地建设费后将发票交到财务处，工程计划处按照“异地建设审批表”的内容打印出人防工程免建证，由秘书人事处在证书上加盖单位公章，最后由工程计划处或执法总队将证书颁发给申请建设单位。2007年9月，其制作了华源国秀家园和华源博瑞新村“异地建设审批会签表”，经相关部门领导审批后，建设单位分别缴纳了100万元和200万元异地建设费，人防办将人防工程免建证颁发给了华**公司。2008年4月，其制作了朗悦盛境小区一期“异地建设审批会签表”，经相关部门领导审批后，建设单位缴纳了50万元异地建设费，执法总队将朗悦盛境小区一期人防工程免建证颁发给了呈信房地产公司。2010年2月，经相关部门领导签字审批完华锦**产公司的“异地建设审批表”，建设单位缴纳了50万元异地建设费，人防办将人防工程免建证颁发给了华锦**产公司。

10、证人李*乙的证言证实，华源国秀家园和华源博瑞新村的人防工程免建证是由执法总队发放给华**公司。当时，这两个工程的人防工程“异地建设审批会签表”是由丛*负责办理的，但建设单位所缴纳的异地建设费明显不够。

11、另案被告人朱*甲供述，办理人防工程免建证需要通过执法总队（原称执法大队）承办人提出具体意见，然后由执法总队和工程计划处负责人签字审核同意后，由建设单位缴纳异地建设费，再由其最终同意审批后加盖单位印章，才能将人防工程免建证发放给建设单位。工程计划处是执法总队的直接领导部门，因为人防工程免建证具体是由执法总队和工程计划处负责把关，所以其并未对异地建设费的数额和免建是否合法进行认真审核。

12、证人廖某某（呈信房**公司董事长）、徐**（原呈信房地产开公司原总工程师）的证言证实，自治区人防办向呈信**公司发放了朗悦盛境小区一期人防工程免建证。在按照丛*的要求缴纳了50万元异地建设费之后，自治区人防办并未要求该公司补交异地建设费或补建人防工程。

13、证人彭*（华**公司副总经理）的证言证实，华**公司按照自治区人防办的要求交纳了人防工程异地建设费后，取得了华源**小区和华源博瑞新村小区的人防工程免建证。

14、证人钱某某、刘某某（系华**产公司副总经理）的证言证实，华锦**公司按照自治区人防办丛*的要求交纳了50万元人防工程异地建设费后，取得了高层住宅小区人防工程免建证。

其他证据证实本案相关事实：

1、指定管辖决定书、询问通知书、立案决定书证实，2014年1月22日，新疆维吾尔自治区人民检察院指定乌鲁木齐市人民检察院管辖本案。当日，乌鲁木齐市人民检察院立案，18时许，徐*强到乌鲁木齐市检察院接受询问。

2、公务员登记表、干部履历表、中共新疆**防空办公室党组文件、新疆维吾尔自治区人民防空办公室文件、公务员年度考核登记表、国家公务员职务任免、级别确定审批表、新疆维吾尔自治区机关事业单位工作人员退休审批表证实，徐*强于1950年4月6日出生，犯罪时达到负完全刑事责任年龄。1987年4月徐*强任自治区人防办秘书处副处长，1991年4月任工程处副处长（负责平战结合工作），2001年5月任工程计划处处长，2001年12月任自治区人防办工程项目、图纸审查办公室主任（兼），2010年11月任调研员至2011年2月退休，其系国家工作人员，符合受贿罪主体身份要件。

3、乌鲁木齐市接收（罚没）有价证券或现金收据证实，2014年2月21日，徐**退还赃款62万元（该款未移交法院）。

4、同步录音录像光盘三张证实，侦查机关依法对徐**进行审讯，无刑讯逼供的情况。

另查，2014年1月23日，乌鲁木齐市人民检察院反贪局出具《自首证明》，内容为：由自治区纪检委移交办理的徐**涉嫌受贿一案，在反贪局对其立案侦查前，徐**如实交代涉嫌受贿的犯罪事实。

针对上诉人的上诉理由、辩护人和检察机关的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：

关于徐**在共同受贿犯罪中的作用问题，经查，徐**与赵某某、朱*甲合谋收取“077”、“652”工程回扣款，根据朱*甲的安排，徐**与赵某某在两起工程中积极、主动与对方项目负责人联系、沟通如何取得回扣款等相关事宜，三人共同受贿人民币65.7万元。在以上两起共同受贿犯罪中，徐**与赵某某、朱*甲有具体的分工，并相互配合，在共同犯罪中均起到主要作用，故徐**及其辩护人提出在共同受贿中系从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。同时，原审根据徐**在共同受贿中所收取的具体金额等情节，已在量刑时予以综合考虑，符合法律规定。

关于徐**在受贿犯罪中是否构成自首的问题，经查，原公诉机关在原审庭审中提交一份由乌鲁木齐市人民检察院反贪局出具的“自首证明”，称徐**涉嫌受贿一案由纪检部门移交办理，在立案侦查前，徐**如实交代涉嫌受贿的犯罪事实。但该“自首证明”无法证实在纪检部门对徐**调查时，其主动交代纪检部门尚未掌握的受贿犯罪事实，也无相关的具体材料予以佐证，且徐**也无主动投案的情节，故根据在案的证据，无法认定徐**有自首情节，故对故徐**及其辩护人提出受贿犯罪系自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。

关于徐**是否构成玩忽职守犯罪的问题，经查，徐**在担任自治区人防办工程计划处处长期间，根据岗位职责，其应负有对人民防空工程设计、施工、监理、质量等相关程序进行管理，并负责人民防空工程建设与管理等职责。但徐**在审查涉案单位免建人防工程的申报材料过程中，疏于职责，未按规定进行认真审查，即在审批表上签字后呈报给上级，最终给国家造成重大经济损失。而本案造成的国家经济损失，均由于少收人防工程异地建设费和出具免建证所造成，至于建设单位应由何级人防办管理，并不影响对定罪，故徐**及其辩护人提出不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。同时，原审鉴于司法机关挽回了本案因玩忽职守造成的部分经济损失，在对徐**量刑时，已酌定从轻处罚，符合法律规定。

本院认为

本院认为，上诉人徐**身为国家工作人员，利用职务便利单独或共同非法收受他人财物共计人民币1057050元，为他人或单位谋取利益，其个人实际收到受贿金额55万元，其行为已构成受贿罪。徐**身为国家工作人员，在审批人防工程的缓建证及异地建设费过程中，不正确履行职责，严重不负责任，给国家利益照成重大的损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。徐**犯有数罪，应数罪并罚。原判根据徐**的犯罪事实、情节，归案后认罪态度较好，能主动退赃，有悔罪表现等，已对徐**从轻处罚，符合法律规定。检察机关的出庭意见正确，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，刑事部分量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月六日