田**与北京百**限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**因与北京百**限公司（简称百**司）侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2013年12月6日作出的（2013）海民初字第18664号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院经审理认为：

消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。田**作为普通消费者在百度上进行搜索后，点击搜索推广链接后进入第三方网站，但随后跳转至其他网站，并在跳转后的网站按照步骤操作，并在中**银行的网站上进行了付款，虽然期间百度网及中**银行曾多次提示消费者注意钓鱼网站的信息，以避免被骗。但田**仍然完成付款，并在付款后未完成手机充值，田**认为其系看到百度文字链接广告后，才进入钓鱼网站并充值的，损失数额为102元，要求百**司承担赔偿责任。百**司对其提交的证据真实性不予认可。结合田**提交的证据来看，田**提交的证明其充值过程的证据存在如下瑕疵，首先田**充值过程中，未进行公证取证，其是否在线充值或者充值成功仅依据其屏幕录像完成，但该屏幕录像软件安装过程并未展现。而且田**并未对使用的电脑进行清除缓存处理，该充值行为客观性存有瑕疵，不足以证明其充值失败系通过百度搜索链接所致。其次，田**在充值时，移动网站上显示涉案手机号为田**，但该号码系集团预付费号码，且非本地号码，在庭审勘验过程中，田**称其号码已经丢失，并使用其他号码与话务员对话，话务员口述相关信息与其提交的网页页面信息不一致，田**称其手机号码已经丢失，上述证据的真实性存疑。再次，在田**充值后即便不成功，也不排除该笔充值话费已返还，但田**并未提交银行卡记录等证据证明。综上田**的充值行为是否成功与百度推广之间缺乏因果关系，其是否充值以及充值是否成功证据的真实性存在瑕疵，田**提交的证据不足以证明其损失。

此外，百**司系百度网www.baidu.com的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百**司监督，事实上百**司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查，即使田军*通过网站充值后并未完成实际充值，导致经济损失，百**司在搜索链接结果中已经明确提示消费者“网上可能存在虚假的充值网站和信息，请谨慎辨别，到正规网站充值，小心存在浏览器跳转、或优惠幅度高于5%的充值页面。”在田军*充值过程中，百**司进行了两次提示，并特别注明“跳转”和“优惠幅度高于5%”属于不正常现象，而涉案网站的优惠幅度已经达到20%，百**司已经尽到相应地提示义务，百**司不存在加害田军*的故意或过失。百**司提交的公证书显示，通过搜索“充话费”，涉案链接已经断开，百**司已经停止为该网站提供服务。另外，庭审中，百**司在已经披露了涉案网站的推广用户的信息，田军*也认为，在现有法律下，百**司只需将推广客户的信息告知田军*，即可免除所有责任。因此，无论百**司的推广行为是否广告，百**司在本案中已经尽到了注意义务，其不应当承担侵权赔偿责任。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六第二款之规定，判决如下：驳回田军伟的全部诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人田**上诉称：首先，原审法院没有采纳上诉人提交的公证书且亦未及时向对方当事人送达，程序违法。其次，《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）第三十八条明确规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；广告经营者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。涉案文字链接是符合《广告法》定义的广告行为，百**司作为广告发布者，疏于审核发布虚假广告。根据一审庭审，可证实该文字链接广告首先是内容虚假，该充值网站并非10086网上营业厅，其次广告主身份虚假，百**司无法提供广告主的真实地址。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判百**司赔偿上诉人损失102元。

被上诉人百度公司表示同意原审判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决。

原审法院经审理查明：

2012年8月6日，田军*在一台连接互联网的电脑上打开其IE浏览器，在地址栏内输入www.baidu.com后进入百度网，在百度网的搜索栏内输入“冲话费”，搜索结果显示“您要找的是不是：充话费”，下方显示百度提示您：网上可能存在虚假的充值网站和信息，请谨慎辨别，到正规网站充值，小心存在浏览器跳转、或优惠幅度高于5%的充值页面。田军*点击了“充话费”的按钮进行搜索，在搜索首页的第一个链接为“10086网上营业厅，30秒到账，网址为mobile100086.tmehy.com”及“10086网上营业厅！自助交费！安全、方便、快捷！”，下方仍然显示了百度提示您：网上可能存在虚假的充值网站和信息，请谨慎辨别，到正规网站充值，小心存在浏览器跳转、或优惠幅度高于5%的充值页面。田军*点击第一个链接后跳转至另外一个网站http://mobile10086.tdwdq.com，田军*在网站上输入手机号及选择了充值数额100后，下方显示到帐话费120元，点击开始充值，跳转至页面http://mobile10086.tdwdq.com/mobile.asp，在该页面下方显示订单充值号码为159XXXXXXXX，冲入话费120元，应付金额为100元，下方显示充值银行。在该页底部服务说明中存在“空号、停机三个月以上的手机号码无法充值，将会进行退款！月*和月末运营商系统繁忙，话费到账时间可能延迟！充值金额可能分次到账！”，客服服务中载明“新航道客服：4006618965（遇忙请稍候拨打）”。田军*点击中**银行后进入该行付款页面，在填写了相应的账户名及密码信息后，进入付款页面，该页面显示商户名称为迅付信息科技有限公司，订单金额为100元，支付金额为100元，商户分行为黑**建行，支付日期为2012年8月5日，支付账号为,支付金额为100元，账户余额为99.63元。页面上方显示银行扣款成功，您可以点击返回支付银行网站查看订单信息，请勿立即关闭页面！页面将在5秒后跳转到支付网站通知商户发货。在田军*支付前填写交易密码过程中，中**银行提示“为防范钓鱼等网络欺诈风险，保障您的资金安全，请仔细核对交易信息正确无误后，继续进行交易。”

田**在中国移动官方网站www.100086.com上使用登录后台，查询其使用的159XXXXXXXX账户信息，页面显示客户名称为田**，停开状态为开机，品牌名称为签约动感地带，帐户级别为集团付费账户，联系地址为南宁市朝阳路66号钻石广场17楼BB南宁**限公司。

田**提交了百**司免责声明，声明中称“鉴于百度以非人工检索方式、根据您键入的关键字自动生成到第三方网页的链接，除百度注明之服务条款外，其他一切因使用百度而可能遭致的意外、疏忽、侵权及其造成的损失（包括因下载被搜索链接到第三方网站内容而感染电脑病毒），百度对其概不负责，亦不应承担任何法律责任。”田**称该声明致使其误以为百度搜索中无广告，是纯自然搜索结果，而正常情况下，自然结果中排名靠前的基本都是正规大网站，致使田**放松了警惕，造成损失，百**司应对此损失承担赔偿责任。

为证明百度推广和网页搜索是两套独立的技术服务系统，田**提交了百度商业客户相关问题的问答及百度新浪官方微博“百度推广与自然搜索是相互独立”的文章，田**认为“百度推广是一种将自然搜索结果有限排序，位置提前服务”是不成立的，这种便捷理由成立的前提必须是搜索同样的关键词可以在自然搜索页中也可以找到这个网页，而且必须提供证据证明。

田**同时提交了百度推广新浪官方微博关于“加入百度推广需要哪些条件和准备什么材料”的文章以及百度官网“百度严审商业推广，超半数客户请求被驳回”的文章，田**认为百**司称要成为推广客户，需要提供营业执照等材料，然后经过资质审核才能做推广，暂且不论百度推广是否属于广告，在现有法律下，百度只需将推广客户的信息告知田**，即可免除所有责任，但百**司就是不愿意提供，在百度不愿意披露推广客户真实信息的情况下，只能证明百**司自身即是钓鱼网站的经营者。

田**还提交了百度网站上ad.baidu.com上对文字链接产品的介绍，该介绍中称百**司将自己的文字链接分别介绍为精准广告、关联广告、捷径广告、掘金广告，百度自证其收费文字链接产品是广告。

田**提交了百度官方微博的其他文章证明百**司的推广服务即广告。

田**提交了京工商海处字（2008）第4290号行政处罚决定书，田**认为该处罚决定书说明网络推广行为是广告的一种。

田**提交了国家工商管理总局（简称工商总局）举办的《工商行政管理》2011年5月刊载的一篇文章《对一起搜索引擎竞价排名广告的认定》，认为该证据证明上海市**浦东分局与北京市工商行政管理局沟通后，已由上海**管理局对百度网上发布文字链接广告的广告主进行了处罚，同时上海**管理局方面也将百**司作为广告发布者的违法行为知会北京市工商行政管理局，说明百度的文字链接就是广告。

田**还提交了工商总局等13部委《2013年虚假违法广告专项整治工作实施意见》，该意见要求加强对大型门户网站、食品类网站、网络交易平台、搜索类网站及医药类网站的广告监管监控，搜索类网站除了关键词广告之外无其他广告，证明百度推广就是广告。

工商总局关于开展整治虚假违法医药广告专项行动的通知（工商广字2013年69号）中，要求各地各有关部门要对辖区内报纸、期刊、广播电台、电视台、以及大型门户类网站、搜索引擎网站广告进行清理检查，田军*认为搜索类网站除了关键词广告之外无其他广告，证明百度推广就是广告。

田**提交了台山**限公司等诉北京谷**限公司侵犯注册商标专用权纠纷一案（2008）穗中法民三终字第119号判决书，田**认为该判决书中谷**司广告采用相同经营模式的，所谓“百度推广”即广告。

田**还提交了（2005）一中民初字第5456号判决书，田**认为百度自认自己的文字链接即广告，而且提供广告协议及广告费支付凭证佐证，法院依据这些证据判决百**司胜诉并已生效，若百**司在此案中否认先前的行为是涉嫌伪证等。田**提交了（2006）一中民初字第11337号判决书，称北京**人民法院在判决书中因百度网站的文字链接广告被其他人侵占，并据此判决对方赔偿百**司损失，百度亦未上诉等，证明百度推广服务即广告。田**还提交了（2010）鲁*三终字第5-2号判决书，称判决中认定其他当事人利用技术手段，篡改百度搜索页面，用自己的广告覆盖百度的文字链接广告，进而判决其他当事人赔偿百**司损失，证明百度的文字链接就是广告。田**为证明百度推广即广告，还另行提交了（2013）一中民终字第9625号判决书及百度网站上的“搜索推广营销五部曲：开展搜索营销推广的步骤”、百度搜索推广展现形式及百度推广投放的设置等网络打印件。

针对上述田军*提交的用以证明百度推广为广告的部分证据，百**司认为与本案无关，田军*本案诉讼请求为获取经济赔偿。

为证明经济损失，田**提交了2元车票。

百**司提交了（2011）京方圆内经字第22200号公证书，证明百**司对用户依法进行提醒和警示。百度制定了完备的网页搜索投诉、处理、回复的制度和流程，并在网页明显位置予以公布。百**司提交了（2011）京长安内经证字第22201号、（2011）京长安内经证字第8540号公证书，用以证明百度推广用户注册过程，百度推广用户是在仔细阅读并点击同意接受百度网站上的百度推广服务合同条款约定后，才可能接受百度推广服务，在该合同中明确约定推广客户必须保证是依法设立的合法经营主体，已经取得经营相关业务的合法资质，百**司在合同中提示百度推广客户链接推广的信息不得含有侵犯他人合法权益的内容，百度推广用户完全可以自行登录竞价排名账号，随时修改推广关键词，书写创意描述，百**司已经尽到注意义务。

百**司提交了（2013）京方正内经证字第8397号公证书，该公证书中载明，在公证处一台连接互联网的电脑上打开计算机，清除计算机缓存信息后，在双击电脑桌面上的IE浏览器，在地址栏内输入www.baidu.com后回车进入百度网，在百度搜索栏内输入充话费进行搜索后，在搜索结果下方显示“百度提示您：网上可能存在虚假的充值网站信息，请谨慎辨别，到正规网站充值。小心存在浏览器跳转，或优惠幅度高于5%的充值页面。”页面中涉案推广链接已经不存在。在页面右方显示百度和**消协提示您：百度和**消协联合推出“百度网民权益保障计划”，如您因推广商家假冒、欺诈造成经济损失，可获得权益保障。（请登录百度账号以更好地保护您的权益）。

为证明百**司提供的推广服务不是广告，百**司提交了《北京**管理局行政复议决定书》，百**司认为因类似投诉，北京**管理局明确认定，百度推广服务本质上是基于搜索引擎技术推出的一种信息检索技术服务，仅提供搜索结果链接，搜索结果链接中的信息标题、第三方网站的描述内容均由“百度推广”客户设定，网民想要了解产品具体内容信息仍需进入第三方网站浏览。百度推广服务不符合《广告法》第二条第二款的广告特征，百度经营百度推广服务并不是一种广告行为，不存在经营违法广告的前提条件。

为证明百度推广不是广告，百**司提交了（2010）一中民终字第20862号判决书、（2009）海民初字第26988号民事判决书、（2011）杭滨知初字第11号判决书、（2011）海民初字第10473号民事判决书。百**司认为大量判决书认定百度推广服务系百**司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先，竞价排名服务已经成为为数众多的市场经营者宣传推广自己网站的重要途径，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。

原审法院庭审中，针对（2013）一中民终字第9625号终审判决书，百**司表示该判决系已经生效的判决，但对证明目的不认可。百**司认为该判决书基于的案件事实与本案事实没有关联性。且判决书第6页显示在一中院案件中“结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于……”，这里的“设置者”不是指百度而是第三方网站经营者。一中院认定的是涉案第三方网站设置的关键词和链接的行为是一种广告行为，而不是指百度的服务行为是广告。而且在我国，个案不具有普遍适用性，只有由最**法院作为典型案例的时候，该个案才具有指导意义。例如百**司提交的盘古案（2011）杭滨知初字第11号判决书，法院认定百度推广实质上仍然是一种搜索服务。

原审法院进行了庭审勘验，打开www.10086.cn网址，进入中国移动网站，选择广西移动，进入广西移动页面。输入田**手机号码及密码进入服务页面，点击查询服务，弹出对话框显示需要输入手机验证码，但由于田**手机号的手机卡已经丢失，无法接收手机验证码。此后，使用田**手机拨打077110086，按照提示输入1，输入手机号码159XXXXXXXX，输入#（确认），输入服务密码，输入0（VIP专题），进入人工服务。田**回答姓名及输入服务密码后，询问接线员“集团付费业务”的含义，接线员表示该手机号码非集团付费账户，而系现金付费账户。接线员转业务经理，田**询问2012年8月5日之后该号码是否有充费记录。业务经理答查询结果显示该账号2012年有三次缴费记录：2012年1月21日充值卡缴费；2012年10月21日缴费50元；2012年12月26日充值100元。对于2012年10月21日及2012年12月26日两次缴费方式无法查询。田**询问“集团付费业务”的含义，业务经理答指加入公司集团网，具体办理方式有多种，缴费方式既可以公司代为缴费，也可以个人直接缴费。田**认为，勘验结果显示2012年1月21日至2012年10月21日期间没有另外的充值记录，已经可以证明损失。正常情况下没有充值成功，3至5天内钱就会返回付费卡。百**司认为，无法证明田**已经发生损失，无法证明其充值不成功的原因。

原审法院庭审中，百**司披露了涉案推广服务的信息，涉案推广网站的经营者为冯某超，身份证号码411323198……，联系电话1530220……。

上述事实，有田**提交的充值录像、机主信息、网页打印件、行政处罚决定书、《2013年虚假违法广告专项整治工作实施意见》、工商广字（2013）69号文、相关判决书、车票，百**司提交的公证书、行政复议决定书、相关判决书、原审法院的谈话笔录、证据交换笔录、开庭笔录以及本院谈话笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

上诉人田**上诉称：涉案文字链接是符合《广告法》定义的广告行为，百**司作为广告发布者，疏于审核发布虚假广告。根据原审庭审情况，可证实该文字链接广告首先是内容虚假，该充值网站并非10086网上营业厅，其次广告主身份虚假，百**司无法提供广告主的真实地址。上诉人原审提供的视频证据已经证明上诉人确实在该网站消费100元，确有损失。《广告法》第三十八条明确规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。在涉案文字链接广告内容有虚假且广告发布者无法提供广告主真实地址，而且上诉人确实有损失的情况下，原审判决明显事实认定不清，适用法律错误。此外，原审法院没有将上诉人的有关证据及时向对方当事人送达，构成程序违法。综上，田**请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判百**司赔偿上诉人损失102元。

被上诉人百度公司表示同意原审判决，请求本院予以维持。

本院查明

经审理，对于原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，百**司系百度网www.baidu.com的经营者，用户通过百度网进行网络推广服务时，自行注册并选定关键词进行推广服务，用户自行决定被链接网站的排名顺序及展现方式。对于被链接的网站信息亦由用户自行调整和控制，这一调整和控制的行为不受百**司监督，事实上百**司也不可能对为数庞大的推广网站进行逐一排查。

本案中，田军*作为普通消费者在百度上进行搜索后，点击搜索推广链接后进入第三方网站，但随后跳转至其他网站，并在跳转后的网站上进行相关操作。但是，田军*提交的证明其充值过程的证据存在如下瑕疵：首先，田军*充值过程中，未进行公证取证，其是否在线充值或者充值成功仅依据其屏幕录像完成，但该屏幕录像软件安装过程并未展现。而且，田军*并未对使用的电脑进行清除缓存处理，该充值行为客观性存有瑕疵，不足以证明其充值失败系通过百度搜索链接所致。其次，田军*在充值时，移动网站上显示涉案手机号为田军*，但该号码系集团预付费号码，且非本地号码，在原审法院庭审勘验过程中，田军*称其号码已经丢失，并使用其他号码与话务员对话，话务员口述相关信息与其提交的网页页面信息不一致，田军*称其手机号码已经丢失，上述证据的真实性存疑。再次，在田军*充值后即便不成功，也不排除该笔充值话费已返还，但田军*并未提交银行卡记录等证据证明。因此，田军*是否充值以及充值是否成功证据的真实性存在瑕疵，原审法院认为前述证据不足以证明其损失的实际存在并无不当。

而且，即使田军*通过网站充值后并未完成实际充值，导致经济损失，百**司在搜索链接结果中已经明确提示消费者“网上可能存在虚假的充值网站和信息，请谨慎辨别，到正规网站充值，小心存在浏览器跳转、或优惠幅度高于5%的充值页面。”在田军*充值过程中，百**司进行了两次提示，并特别注明“跳转”和“优惠幅度高于5%”属于不正常现象，而涉案网站的优惠幅度已经达到20%，百**司已经尽到相应的提示义务，百**司不存在加害田军*的故意或过失。百**司提交的公证书显示，通过搜索“充话费”，涉案链接已经断开，百**司已经停止为该网站提供服务。原审法院庭审中，百**司在已经披露了涉案网站的推广用户的信息，田军*也认为，在现有法律下，百**司只需将推广客户的信息告知田军*，即可免除所有责任。因此，无论百**司的推广行为是否广告，百**司在本案中已经尽到了相应的注意义务，原审法院认为其不应当承担侵权赔偿责任亦无不当。

此外，虽然田军*主张原审法院审理程序违法，但是，原审法院的谈话笔录、质证笔录、庭审笔录中均有田军*本人或其本人与其代理人的签名，田军*的各项证据已经在原审法院审理过程中充分进行了开示并由对方当事人发表了质证意见。而且，田军*也无证据证明其向原审法院邮寄了相关证据且该证据未经质证。因此，田军*主张原审法院审理程序违法的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人田**的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律程序，程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各五十元，均由田**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年六月二十日