攀枝花市仁和区前进镇人民政府与雷**、代昌宪、杨**行政不作为二审行政判决书

审理经过

上诉人攀枝花市仁和区前进镇人民政府（以下简称：前进镇政府）因行政不作为一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人前进镇政府的委托代理人李**、姜**，被上诉人雷**、代昌宪和杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院根据双方当事人的举证并经庭审质证，认定以下事实：原告系南山花园小区业主。2012年12月23日，南山花园小区上届业委会届满到期。2012年11月13日，前进镇政府及居委会共同发布公告，决定组建业主委员会换届筹备工作组……，居委会代表担任筹备工作组组长，组织、协调业主大会的筹备工作。2013年7月1日，前进镇有关领导在居委会办公室召开了南山**业委会改选工作会。2014年1月8日，南山花**主委员会工作小组发布通知，内容为：“南山花园全体业主：在前进镇政府、前进社区的领导下，在第二次换届选举业主委员会委员工作小组成员的共同努力下，在全体业主的积极支持和配合下，目前各项准备工作就绪，本次业主大会即将召开，现将本次会议的有关事项通告如下……。”后在社区相关工作人员的参与下进行了投票。2014年1月21日，居委会发布公告，主要内容为对投票结果及入选人名单进行了公示，选举结果为南山花园总计3850户，明确弃权票339票，废票229票，规定时间内没有投票的弃权票2600票，弃权票最后计入已表决的多数票。得票最多的一名候选人唐**得票682票。2014年1月22日业委会发布公告，公告了唐**等九人为新一届的业委会成员。2014年2月11日，业委会公布了南山花园第二届业委会换届选举其他五项表决票数，其中议事规则、管理规约同意票为825票、反对票131票、弃权票634票。2014年2月25日，业委会对新的业委会成员向前进镇政府进行了备案。后原告以业委会的改选程序不合法，前进镇政府在小区业委会换届工作中没有履行监督指导职责，行政不作为导致小区业委会的选举无效，并要求撤销选举结果的公告，赔偿损失19300元。

一审法院认为

一审法院认为：第一、关于前进镇政府在南山**业委会换届选举中应承担怎样的职责。《物权法》第七十五条规定：地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。《物业管理条例》第十九条第二款规定：业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。《四川省物业管理条例》第四条规定：街道办事处（乡、镇人民政府）组织、指导、协调本辖区内物业管理区域业主大会的设立和业主委员会的工作，督促业主大会和业主委员会依法履行职责……。依据上述规定，被告前进镇政府对南**业委会的换届选举工作具有指导、协助之职的同时也应当对选举中出现违反选举规则和违反法律、法规规定的情形进行监督管理并予以纠正的职责。第二、关于南山花园小区第二届业委会的选举是否存在违反选举规则和违反法律、法规规定的情形。首先，中华**国住房和城乡**设部《关于业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定：业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议。未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。根据该规定，南**业委会（或筹备组）如果确定“将弃权票最后计入已表决的多数票的计票方式”进行计票，应当写入管理规约或者业主大会议事规则，在选举前提交业主大会讨论通过方为有效。但业委会（或筹备组）在举行换届投票前未召开业主大会讨论通过管理规约或者业主大会议事规则，而最终在计票时将弃权票最后计入已表决的多数票，该计票方式违法。其次，《物业管理条例》第十一条规定：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条规定：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……。根据该规定，南山花园小区共有住户3850户，应当有1925户投票同意才能选举成立新一届的业委会。根据业委会公布的选举结果，最多的一人得赞成票只有682票，但最终还是根据选举结果产生了新一届的业委会成员，因此，该选举结果违法。第三，被告前进镇政府对选举中存在的违法情形是否进行了纠正，履行了监督职责。从被告举证的证据来看，被告前进镇政府在南**业委会的改选过程中的确改选了组织、指导和协助的义务，但不能证实被告在该选举中对出现的违法行为进行了纠正，履行了监督职责。综上，本院认为，被告前进镇政府在南**业委会换届中存在行政不作为，应当对选举中出现的违法行为进行纠正，履行监督职责。第三、关于原告起诉要求被告赔偿原告因该事由向法院起诉的诉讼费、复印费及产生的各种经济损失19300元的诉讼请求。本院认为，诉讼费应由案件法律文书确定的承担主体承担，原告的该主张没有法律依据；复印费属于原告因举证支付的费用，应自行负担；其他经济损失，原告亦未提交具体的损失证据予以证实，因此，原告要求赔偿各种经济损失19300元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因本案于2015年3月10日受理，应当适用修改前的行政诉讼法。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三款、最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条之规定，判决：一、被告前进镇政府对南山花园小区第二届业主委员会的换届选举工作履行监督职责；二、驳回原告雷**、代昌宪、杨**其他诉讼请求。

上诉人诉称

前进镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决不明显的程序不当、事实认定错误和法律适用不当。（一）、原审程序不当。因南山花园小区第二届业主委员会依然存在，其诉讼主体资格实际存在，在此情况下，任何部门有关该业主委员会行为是否适当或合法的事实认定，都应当在有该业主委员会知情和参与的情况下做出，都应将其列为诉讼主体。（二）、原审的事实认定错误和法律适用不当。原审判决说该业主委员会选举过程中出现违法行为，其实是指它们的“计票方式违法”，但并没有任何法律、法规等级的法律规定禁止或不允许使用这种计票方式。一审判决要求上诉人对业主委员会的计票方式进行“监督管理”显然无法可据。二、该项判决是一项无法执行的判决。一审判决没有明确的行为指向，即到底判令上诉人要求作个什么事并不清楚。是要上诉人按照被上诉人的要求去撤销公告、重新组织选举，还是去查处业主委员会的违法行为。综上所述，一审判决所作出的该项判决，既存在诸多不当或错误之处，也实际上无法被执行。应当予以撤销，并改判驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人雷**、代昌宪、杨**答辩称：一、上诉人认为没有任何法律规定不可以使用将弃权票归于多数票通过决议的计票方式，我们认为这是个错误的观点。物权法第七十六条明确并强制性规定，选举业主委员会委员应当经全体业主的半数以上通过。既然法律已有明确规定就不允许有任何变通的方式来超越法律的行为。二、我们是将镇政府不履行《物业管理条例》第十九条规定所赋予的职责，是一种行政不作为作为诉讼理由起诉的，因此，镇政府是理所当然，而且也是唯一的诉讼主体。三、一种不按法律规定的行为，其结果必然也是违法的，因此，也应撤销违法成立的第二届业主委员会，重新组织选举。请求中院根据我们的诉讼请求，依法作出判决。

本院查明

二审审理查明的基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款规定：地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。国务院令第504号颁布的《物业管理条例》第十九条第二款规定：业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。以及《四川省物业管理条例》第四条规定：街道办事处（乡、镇人民政府）组织、指导、协调本辖区内物业管理区域业主大会的设立和业主委员会的工作，督促业主大会和业主委员会依法履行职责；……。根据上述法律、法规的规定，上诉人前进镇政府具有组织、指导、协调其辖区内物业管理区域业主大会的设立和选举业主委员会的工作，以及督促业主大会和业主委员会依法履行职责的法定职权。

本案中，被上诉人雷**、代昌宪和杨**对南山花园小区第二届业主委员会的换届选举有异议，要求上诉人前进镇政府依法履行其职责，是符合上述法律、法规的规定的，上诉人前进镇政府应当依照上述法律、法规的规定，依法履行其法定的职责。但是，在本案的审理中，上诉人前进镇政府并未举证证明其已针对被上诉人雷**、代昌宪和杨**的投诉，依法履行了法定职责。故一审法院依法判决上诉人前进镇政府对南山花园小区第二届业主委员会的换届选举工作履行监督职责是符合法律、法规规定的。上诉人前进镇政府上诉称原审判决事实认定错误、法律适用不当，是一项无法执行的判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人前进镇政府上诉称因南山花园小区第二届业主委员会依然存在，应将其列为诉讼主体，原审程序不当的上诉理由。因本案是被上诉人雷**、代昌宪和杨**起诉上诉人前进镇政府不履行法定职责的案件，故依法不应将南山花园小区第二届业主委员会列为诉讼主体参加诉讼。上诉人前进镇政府的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由攀枝花市仁和区前进镇人民政府承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月七日