石河子市人民政府与范**不履行政府信息公开法定职责案二审行政判决书

审理经过

上诉人石河子市人民政府因被上诉人范**申请政府信息公开一案，不服石河子市人民法院（2014）石行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月15日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，与代理审判员董**、游绍群参加评议的合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人石河子市人民政府的委托代理人石新生、杜**，被上诉人范**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告于2015年1月19日向被告石河子市人民政府递交了《政府信息公开申请》，要求公开石河子市百家园小区的《征收决定》、百家园小区的项目批准文件、百家园小区项目拆迁补偿方案、百家园小区拆迁项目社会稳定风险评估报告以及90%以上百家园小区被拆迁业主同意拆迁签字文件五项政府信息。当日，被告办公室工作人员进行了签收。后被告就原告的政府信息公开申请事宜向宋宝山进行了口头答复。原告不服被告的口头答复，于2015年2月28日诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，请求判令：1.确认被告不公开原告申请的政府信息行为违法；2.被告向原告公开原告申请的政府信息；3、本案诉讼费由被告承担。2015年3月25日，该院作出（2015）兵八行初字第01号行政裁定书，裁定将原告范**诉石河子市人民政府不履行政府信息公开法定职责一案移交本院进行审理。

庭审中，原告称，被告未按照政府信息公开申请的要求给予其书面（纸质）答复，违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条之规定。被告认为原告在政府信息公开申请中要求公开的五项政府信息并不存在，被告在客观上无法向原告提供，在法律上也无义务向原告提供不存在的政府信息，并就此给予了原告口头答复，其答复方式并不违反《中华人民共和国政府信息公开条例》。

另查，被告于2015年5月18日向该院递交了其就原告政府信息公开申请所作出的《关于申请政府信息公开的答复》，该院于次日送达至原告。经该院释明相关法律法规后，原告仍坚持其诉讼请求。

原告范**于2014年4月23日向原审法院起诉称：原告2015年1月19日向被告石河子市人民政府递交了《政府信息公开申请》，要求被告通过书面（纸质）形式向原告公开：一、石河子市百家园小区的《征收决定》；二、百家园小区的项目批准文件；三、百家园小区项目拆迁补偿方案；四、百家园小区拆迁项目社会稳定风险评估报告；五、90%以上百家园小区被拆迁业主同意拆迁签字文件。申请递交后，原告多次致电、或亲自赴市政府办公室询问信息公开情况，但被告工作人员拒绝在法定期限内公开。原告认为，被告的行为违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》及**务院发布的关于信息公开的相关规定，请求判令：一、确认被告不公开原告申请的政府信息行为违法；二、被告向原告公开原告申请的政府信息；三、该案诉讼费由被告承担。

被告石河子市人民政府辩称：原告上述请求和理由没有事实和法律依据。一、原告要求公开的政府信息被告经查并不存在，原告亦未提供信息出处或查找线索，被告无法向其提供所申请公开的信息。二、被告无义务向其提供并不存在的政府信息。三、被告依法已就原告的政府信息公开申请进行了口头答复。请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理认为：双方争议焦点是被告石河子市人民政府是否正确履行了政府信息公开义务。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条规定：u0026ldquo;除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向**务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。u0026rdquo;该案中，原告原系百家园西洋园酒店业主，上述五项政府信息与其生产、生活、经营有直接关联，因此，原告依法向被告申请公开政府信息符合上述规定。

《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第二十一条第一款第三项规定：u0026ldquo;对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：u0026hellip;u0026hellip;（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。u0026rdquo;《政府信息公开条例》第二十六条规定：u0026ldquo;行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。u0026rdquo;据此，该院认为，原告向被告递交了《政府信息公开申请》，要求被告对申请中的五项政府信息给予书面（纸质）答复，而被告以上述政府信息不存在为由向原告作出口头形式的答复，不能作为其对原告作出了合法有效的答复，被告依法应当按照原告的要求作出书面答复。综上，被告石河子市人民政府未能正确履行政府信息公开法定职责，其就被告范**政府信息公开申请作出口头答复的行为与《政府信息公开条例》第二十一条第一款第三项及二十六条之规定不符，应当确认违法。但鉴于被告在审理中已向原告作出了书面（纸质）答复，现再行判决被告履行信息公开职责已无实际意义。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决：确认被告石河子市人民政府未按照原告范**要求的形式公开政府信息的行为违法。案件诉讼费50元，送达费90元，合计140元（原告已预付），由被告负担。

上诉人诉称

上诉人石河子市人民政府不服原审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人要求公开的u0026ldquo;政府信息u0026rdquo;并不存在，其申请政府信息公开的请求不成立，上诉人客观上无法提供，在法律上无义务提供并不存在的u0026ldquo;政府信息u0026rdquo;。二、《政府信息公开条例》第二十六条是关于提供信息方式的规定。《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项、第二十四条第一款是有关在申请公开的信息不存在、无法向申请人提供信息的情况下，应当当场答复申请人的规定。该条例未规定以何种方式答复申请人。上诉人以口头答复的方式告知被上诉人其申请公开的信息不存在的行为并不违法。三、被上诉人原审诉讼请求是请求法院确认上诉人不公开政府信息的行为违法，并请求上诉人向其公开政府信息。原审判决第一项内容并非被上诉人诉讼请求的内容，该判决第一项超出诉讼范围。请求撤销原审判决第一项，依照事实和法律，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人范**书面答辩称：上诉人的上诉请求不符合法律规定，应予以驳回：一、被上诉人要求上诉人应当公开的政府信息，不管存在与否，必须作出书面答复。二、只要上诉人依法作出书面答复，被上诉人就能得到石河子市人民政府强制拆除百家园小区房屋，属于违法的证据。三、上诉人在原审庭审中作出的书面答复，足以证明其百家园小区旧城改造、房屋征收拆除的具体行政行为违法。四、被上诉人要求上诉人作出书面答复，亦属政府机关的行政行为，具体行政行为除因扰乱秩序性质的行为，口头予以训诫外，其余都要书面形式。

本院查明

经审理查明：本院二审认定的事实及证据与一审法院认定的事实和证据一致。上诉人提出，原审认定事实第一段中关于u0026ldquo;原告不服被告的口头答复u0026rdquo;及第二段中关于u0026ldquo;原告称，被告未按照政府信息公开申请的要求给予其书面（纸质答复）u0026rdquo;的内容的表述不准确。本院认为，原审判决关于上述内容的表述并无不当，且不影响全案事实的认定。对该异议，本院不予采信。被上诉人对原审认定的事实无异议。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

本院认为

本院认为：根据上诉人石河子市人民政府的上诉理由及与被上诉人范**的答辩意见，本院的争议焦点为：一、被上诉人要求公开的政府信息是否存在；二、上诉人是否必须以书面（纸质）形式向被上诉人答复；三、被上诉人要求确认上诉人不公开被上诉人申请的政府信息行为违法的理由能否成立。

关于焦**，根据《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款u0026ldquo;被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据u0026rdquo;的规定，在政府信息公开行政案件中，原告应当就其主张政府信息存在承担举证责任。本案中，因上诉人主张政府信息不存在，而被上诉人未向原审法院提供政府信息存在的相关证据或者申请法院调取证据，故应认定被上诉人要求公开的政府信息不存在。因此，上诉人主张相关的政府信息不存在的上诉理由成立，本院予以采纳。

关于焦**，根据《政府信息公开条例》第二十一条第一款第（三）项u0026ldquo;依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人u0026rdquo;和第二十四条第一款u0026ldquo;行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复u0026rdquo;的规定，申请的政府信息不存在的，可以用u0026ldquo;告知u0026rdquo;的形式当场答复申请人。但上述规定中，并未规定答复申请人时必须以书面（纸质）形式告知。被上诉人的相关答辩理由没有事实和法律依据。因此，上诉人因被上诉人申请公开的政府信息不存在，以口头形式答复被上诉人，不违反法律、法规。对其相关上诉理由，应予采纳。

关于焦**，根据焦**和焦点二的结论意见，被上诉人要求确认上诉人不公开被上诉人申请的政府信息行为违法的上诉理由不能成立。对其要求判令确认上诉人不公开被上诉人申请的政府信息行为违法以及判令上诉人公开被上诉人申请的政府信息的诉讼请求，均应予以驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第一款第（三）项、第二十四条第一款，《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项和《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石河子市人民法院（2015）石行初字第27号行政判决：

二、驳回被上诉人范**的原审诉讼请求。

一审案件受理费50元、送达费90元，合计140元（范**已预交）；二审案件受理费50元（石河子市人民政府已预交），由上诉人石河子市人民政府和被上诉人范**各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日