张**与启东**管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因工商行政处罚一案不服南通市通州区人民法院（2014）通知行初字第00003号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人张**及委托代理人陈**，被上诉人启东市市场监督管理局的法定代表人倪*及其委托代理人施标、张**，被上诉人**集团有限公司的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2013年11月13日，启东市市场监督管理局（原南通市**管理局）接群众举报，称启东**民中路639号的珠宝店买到了假冒“周**珠宝ZHOULIUFUJEWELRY”的黄金饰品，要求工商部门查处。该珠宝店系张**于2013年9月26日注册登记的启东大福珠宝店，经济性质为个体工商户。

2013年11月15日，南通市**管理局（以下简称启**商局）工作人员前往该珠宝店进行现场检查，发现该珠宝店内西侧8组玻璃柜台醒目位置标贴有“ZHOULIUFUJEWELRY”的标识，柜台中陈列的项链、戒指、吊坠等黄金饰品吊牌上，以及使用的贵宾卡上均印有香港周**团有限公司（以下简称周**公司）的企业名称，使用的包装袋、质保单上印有“ZHOULIUFUJEWELRY”的商标标识。2013年11月8日周**公司出具“鉴定”，证明张**所销售的黄金饰品非其公司产品，也没有得到其授权。2013年12月15日，启**商局扣押了张**黄金饰品手镯、项链、吊坠、金条等合计940件（10998.24克），另有硬金7件（标价14574元，不计克数），空白吊牌1040份、贵宾卡1992份、大包装袋196只、小包装袋43只、布袋459只、质保单1901份。上述被查黄金饰品系张**从深圳**有限公司购进，总货值3673523元。已出售黄金饰品17件合计157.27克，销售额为51526元，从中违法获利7925元。2014年1月10日，启**商局将上述扣押的黄金饰品发还给张**。

2013年12月29日，启**商局向张**送达了行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，和当事人依法享有的权利。张**不要求听证，但提出了陈述、申辩意见。2013年1月，启**商局作出启工商案字（2014）00016号行政处罚决定书，根据《中华共和国产品质量法》第五十三条的规定，责令其作出立即改正违法行为，罚款90万元，没收违法所得7925元，没收冒用企业名称的空白吊牌1040份、贵宾卡1992份。根据2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令其作出立即停止侵权行为，没收冒用侵权大包装袋196只、小包装袋43只、布袋459只、质保单1901份。2014年1月14日和16日，张**分两次汇给启**商局100万元（后启**商局于2014年7月2日退还给张**）。张**不服该决定，向南通**管理局申请行政复议。2014年4月，南通**管理局作出了（通）工商复字（2014）第1号行政复议决定书，决定撤销启工商案字（2014）00016号行政处罚决定书，并责令启**商局在六十日内重新作出具体行政行为。2014年6月，启**商局重新作出了启工商案（2014）00138号行政处罚决定书，认定张**销售冒用他人企业名称黄金饰品的违法行为，根据《中华共和国产品质量法》第五十三条的规定，责令其作出立即改正违法行为，没收违法所得7925元，没收冒用周**公司企业名称的空白吊牌1040份、贵宾卡1992份，罚款25万元。根据2001年《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令其作出立即停止侵权行为，没收冒用侵权大包装袋196只、小包装袋43只、布袋459只、质保单1901份。张**仍然不服，又向启东市人民政府提出行政复议。2014年9月，启东市人民政府维持了该行政处罚决定书。张**遂向法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审认为：

一、根据《产品质量法》第七十条和2001年《商标法》第五十四条的规定，对其辖区内的冒用他人企业名称和商标侵权行为，原启**商局作为县级以上工商行政管理部门具有查处的法定职权。启**商局在接到举报后，发现张**销售商品涉嫌冒用他人企业名称和商标侵权，依法进行了询问、取证，向张**发出听证告知，听取了双方的陈述和申辩，根据查明事实作出处罚决定并送达张**，被诉行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》有关处罚程序的规定。

二、张**诉称周**公司没有在内地进行登记注册，故不属于冒用公司名称的行为。根据《最**法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。”同时，周**公司还大量列举了其在内地商业使用的证据。因此，周**公司的企业名称应当受到我国法律的保护。根据《产品质量法》第五十三条规定：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”因此，启东工商局责令张**立即改正违法行为，没收违法所得7925元，没收冒用周**公司企业名称的空白吊牌1040份、贵宾卡1992份，罚款25万元的处罚决定，于法有据。

三、张**诉称其没有将“ZHOULIUFUJEWELRY”单独且凸显性使用，相关公众不会产生混淆。周**公司所有的“ZHOULIUFUJEWELRY”商标已经国家商标局核准注册，且在有效期限内，应受法律保护。根据2002年《商标法实施条列》第五十条第一项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为。张**在其销售的同一种商品的包装袋和质保单上使用“ZHOULIUFUJEWELRY”标识，足以误导公众，侵犯了周**公司的商标专用权。根据2001年《商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款……”。因此，启东工商局责令张**立即停止侵权行为，没收冒用侵权大包装袋196只、小包装袋43只、布袋459只、质保单1901份的处罚决定，于法有据。

四、张**提出启**商局扣押11公斤黄金和100万元现金的行为违法问题。在南通**管理局行政复议后，上述财物均已发还张**。同时，南通**管理局撤销了启工商案字（2014）00016号行政处罚决定书，并责令启**商局在六十日内重新作出具体行政行为。2013年6月23日，启**商局重新作出启工商案字（2014）00138号行政处罚决定书。本案讼争的是启工商案字（2014）00138号行政处罚决定书。

五、根据国家工商行政管理局商标局《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》的规定，本案中周**公司所出具的“鉴定”应理解为一种鉴定证明，有别于司法鉴定。仅仅证明了张**所销售的黄金饰品非周**公司产品，也没有得到公司授权的事实。对此，周**公司的特别授权代理人在之后的相关文书和庭审中均予以了明确。

六、张**提出启**商局至今没有查清周**公司市场主体资格问题。启**商局所调取的国家商标局第7519199号商标注册证，已经载明周**公司是涉案注册商标的权利人，能够证实公司主体的存在。

综上，启**商局所作出的启工商案（2014）00138号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，张**要求撤销该行政处罚决定书的请求，不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回张**要求撤销启东市市场监督管理局（原南通市**管理局）作出的启工商案（2014）00138号行政处罚决定书的诉讼请求。

上诉人诉称

张**不服提起上诉称：一、原审法院认定上诉人故意冒用周**公司企业名称销售产品事实错误。1、上诉人系从加盟商指定的供货商处购进相关产品，购进时金器中就配备相应的吊牌，不存在故意冒用周**公司企业名称的行为，一审中也提供了加盟协议、授权书、进货单等证据，但未被采纳。2、询问笔录中的陈述系上诉人迫于压力作出，一审法院未进一步查明导致事实不清。3、上诉人供货商深**公司法定代表人张**系周**公司授权的加盟商，上诉人的货从其处购得，即便上诉人销售的产品有周**公司的商品，也不排除串货的可能，而作出具体行政行为必须证据确凿，因此对有可能涉及的侵权产品，作为被上诉人理应交专业的鉴定机构鉴定真伪，但迄今为止，被上诉人没有提供有效证据证明上诉人销售的产品非周**公司的产品，同时也未证明多少产品非该公司的产品。4、被上诉人向一审法院提供的“空白吊牌”照片与现场实物相片中的“吊牌”完全不同，可以通过司法鉴定加以证实，故不能以查处到上诉人有空白吊牌而认定上诉人已在商品中实际使用。二、即便上诉人存在销售周**公司名称产品的行为，一审法院也未查明违法销售数额，直接维持具体行政行为，判决错误。1、一审未对上诉人涉嫌违法销售的数额查明，导致本案认定事实不清。2、从被上诉人提供的实物照片，涉及可能冒用周**公司企业名称的销售数额不超过3万元，案涉行政处罚明显失当。三、一审对被上诉人作出具体行政行为时依据的“鉴定证明”，没有正面评述，刻意回避，导致判决错误。案涉“鉴定证明”不具有证明力，该证明的形成程序不合法，无法确保结论的准确性和可靠性，被上诉人对上诉人处罚依据的证据不充分。四、一审认定上诉人构成商标侵权没有事实和法律依据。上诉人销售商品上的商标与周**公司注册的英文商标存在区别，不会对消费者产生混淆，且周**公司商标注册类别不存在黄金制品。五、一审法院按照周**公司的举证及自认，作为维持被上诉人作出具体行政行为时的依据，依法相悖。周**公司事后的举证对本案不具有证明力。综上，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人具体行政行为，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人启东市市场监督管理局答辩称：一、一审认定上诉人冒用周**公司企业名称事实清楚、正确。二、一审维持被上诉人的具体行政行为正确，处罚数额适当。三、被上诉人采纳周**公司出具的鉴定符合法律规定，该鉴定具有明确的法律证明效力。四、一审认定上诉人构成商标侵权符合法律规定。五、一审中周**公司的举证完全符合法律规定。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人周**公司答辩称：启东市市场监督管理局作出行政处罚时，结合相关的笔录、物证、证人证言已经查明上诉人冒用第三人企业名称的事实，一审法院对该事实予以认定符合法律规定。我公司出具的鉴定符合法律规定，应予采信。上诉人构成商标侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

张**提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提供的证据随案移送本院。本院经审查，对原审认定的事实和采信的证据予以确认。

二审中，张**向本院提交了以下证据：

1、周**珠宝加盟合同书原件，以证明案涉查扣货物的供货商张**系周**公司的加盟商，不排除张**销售货物存在串货的可能，案涉货物是否侵权应当以实物证据及产品鉴定报告为依据。

2、2014年1月13日张**向启东**管理局提交的报告一份，以证明该报告中铅笔添加的部分系张**在启东**管理局工作人员高**要求下所写，存在诱骗和乘人之危的情形，执行程序严重违法，进而证明询问笔录不能作为本案认定事实的直接证据。为此，张**提交了鉴定申请，请求对该报告中铅笔添加部分是否系启东**管理局工作人员高**所写进行鉴定。

3、最**法院发布的典型案例网络打印件，以证明鉴定报告未按法定程序作出，一审法院支持行政机关的具体行政行为后，二审法院进行了改判。

启东**管理局对证据2、3与本案的关联性有异议，认为不能实现上诉人的证明目的；对证据1同周**公司的质证意见。周**公司质证认为证据1非二审中的新证据，与本案无关联性，且该证据与张**在询问笔录中的陈述相矛盾；对证据2、3的质证意见同启东**管理局。

本院认证如下：对证据1，系原件，对其真实性确认，与本案的关联性结合其他证据在判决理由中综合分析；对证据2，张**主张的证明目的难以采信，即便铅笔添加部分系启东市市场监督管理局工作人员所写，也难以证明张**系受诱骗或乘人之危所为，故对其要求鉴定的申请不予支持。对证据3，与本案无关联性。

本院认为

本院认为，启东**管理局有权对其辖区内的冒用他人企业名称和商标侵权行为进行查处。启东**管理局在接到举报后，发现张**销售商品涉嫌冒用他人企业名称和商标侵权，依法进行查处，并根据查明事实作出行政处罚决定，程序合法，适用法律正确，量罚适当，张**的上诉理由不能成立。具体理由分述如下：

一、启东市市场监督管理局作出启工商案（2014）00138号行政处罚决定书程序合法。

依据《产品质量法》第七十条和2001年《商标法》第五十四条的规定，启东**管理局有权对其辖区内的冒用他人企业名称和商标侵权行为进行查处。启东**管理局在接到举报后，在查明张**存在涉嫌冒用他人企业名称和商标侵权事实后，向其告知拟处罚的事实、理由和依据，在张**不要求听证的情况下，听取了其陈述和申辩意见，并根据查明事实作出行政处罚决定，程序合法。关于张**上诉所称案涉询问笔录系其在受诱骗的情况下作出，启东**管理局执法程序不合法的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

二、启东**管理局认定张**冒用他人企业名称及构成商标侵权的事实清楚。

1、根据张**在启东**管理局调查取证过程的陈述，可以看出其对对外销售的产品的吊牌、贵宾卡上冒用周**公司企业名称的行为系明知的，且上述吊牌、贵宾卡均在市场上另行购得后使用在销售的产品上，结合启东**管理局在张**处扣留的吊牌、贵宾卡实物，足以认定张**未经周**公司许可，擅自在其对外销售的产品上冒用周**公司企业名称，易使相关公众对其销售的产品的来源产生误认，构成《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定的冒用他人企业名称的行为。张**在上诉中所称一审法院认定冒用他人企业名称事实错误的理由，本院难以采信。关于周**公司出具鉴定的问题，周**公司作为实际权利人，对他人销售的产品是否系该公司的产品最具发言权，在启东**管理局依法查扣冒用其企业名称的黄金产品后，对该产品是否系周**公司生产的甄别和认定，可以作为启东**管理局认定事实的依据。关于张**在二审中提供的张**与周**公司的加盟合同，因其未提供向张**进货的相关发票等凭据，结合鉴定及张**在询问笔录中的陈述，本院难以认定案涉黄金最终来源于周**公司。

2、张**在经营过程中，未经商标权人周**公司许可，在黄金产品的包装袋及质保单上使用标识，该标识英文部分与周**公司注册的第7519199号商标相同，整体与注册商标相似，且使用在与注册商标类似的商品上，易使一般消费者对商品的来源产生误认，构成商标侵权。启东市市场监督管理局作出的启工商案（2014）00138号行政处罚决定书认定张**构成商标侵权的事实清楚，张**上诉所称不构成商标侵权的理由不能成立。

三、启东**管理局作出的启工商案（2014）00138号行政处罚决定书量罚适当。

启东**管理局作出决定，责令张**立即改正违法行为、没收违法所得及相关商业标识、罚款等处罚，符合法律规定，量罚适当。

张**上诉称罚款25万元明显失当，除出示的4个吊牌上印有周**公司字样，其余吊牌上记载的仅系香港周**有限公司，跟周**公司相比缺少“集团”两字，因此启东**管理局对张**冒用他人企业名称违法销售的数额未举证到位，应承担不利法律后果。本院认为，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定，冒用他人企业名称的，罚款数额为违法生产、销售产品货值金额等值以下。按照《国家**监督局关于实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥若干问题的意见》第十一条的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出和未售出的产品）与其产品标价的乘积。因此本案货值金额可以以冒用他人企业名称的黄金饰品的货值为准，即附有冒用周**公司字样吊牌的黄金饰品的货值。经查，启东**管理局工作人员在扣押案涉黄金饰品时，对黄金饰品、吊牌、质保单、包装袋等分别登记造册，汇总表上载明查扣的黄金饰品共计10998.24克，已用于销售的吊牌960枚，空白的吊牌1040枚，工作人员随机提取的4枚标签上有周**公司字样，张**本人在汇总表和证据提取单上签字确认，整个查处过程持续完整，张**在询问笔录中承认冒用周**企业名称的事实，在行政处罚过程中也未曾提及吊牌与周**公司不同的情形，结合启东**管理局现场查扣的形成的书面证据及视频录像，可以认定启东**管理局查扣黄金饰品吊牌上均载有周**公司字样。故张**请求对空白吊牌上的字迹是否与实物吊牌上的字迹一致以及实物上的吊牌是否是空白吊牌而来作司法鉴定的申请，本院不予准许。上述黄金饰品的货值总额远高于25万元，启东**管理局作出25万元的罚款，未超出法律允许的范围，量罚适当。

综上，张**的上诉理由均不能成立。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日