周*与杭州市西湖区城市管理行政执法局一案一审行政判决书

审理经过

原告周*（以下简称原告）因不服被告杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称被告）规划行政处罚一案，于2015年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月8日受理后，于2015年6月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周泉法、周**，被告的委托代理人蔡**、楼梦夷到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

被告于2015年6月1日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，认定原告在西湖区蒋村街道蒋村村三组建造的房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告于2015年6月4日21时前拆除296.98平方米的违法建筑物。

原告诉称

原告诉称，被告为配合相关单位进行拆迁，压低原告房屋拆迁价格，以原告房屋违建为由，于2015年6月1日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告自行拆除所建房屋。被告的行为属于滥用行政权力，侵害了原告的合法权益。诉请判令：撤销被告于2015年6月1日作出的西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》；本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提交以下证据：

1、土地房产所有证存根。证明案涉房屋所在的宅基地来源于其祖父周**，当时的宅基地面积有两分两厘一毫，折合约147平方米。

2、杭西集建（1997）字第1045号《集体土地建设用地使用证》。证明原告家庭在1997年时有两块宅基地，一块用地面积34.7平方米，建筑占地面积27.3平方米；一块用地面积155.1平方米，建筑占地面积123平方米。

3、申请报告、国土部门告知。证明包括原告在内的部分村民曾于2014年向国土部门申请补办房屋的土地使用证，被拒绝。

4、西**（蒋）责改字[2015]第1205746号责令立即（限期）改正违法行为通知书。证明被告作出了行政行为。

被告辩称

被告辩称，被告于2015年5月6日监督检查时发现原告在西湖区蒋村街道蒋村村三组的集体土地上建造了一处房屋，该房屋由一幢四层主房和两间一层辅房组成。经测量，该房屋主房总建筑面积348.99平方米，南侧辅房建筑面积13.09平方米，北侧辅房建筑面积16.8平方米。经查，该房屋建造于2008年至2011年之间，经土地管理部门确认的合法用地面积为27.3平方米，未办理规划许可手续。根据西湖区农村私人建房最高不得超过三层的规定推算，该房屋合法建筑面积最多为81.9平方米。据此，被告认定该房屋有296.98平方米的建筑面积属于违法建筑，遂于2015年6月1日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令原告于2015年6月4日21时前拆除296.98平方米的违法建筑物。综上，被告作出的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。请求驳回原告的诉讼请求。

被告向**提交了以下证据、依据：

1、现场笔录、现场检查简图、现场照片、周燕户平面位置示意图、房屋面积测绘图。证明案涉房屋的位置、实际面积、具体结构及违建情况。

2、营业执照、测绘资质证书、测绘资格证明。证明杭州**限公司及测绘人员章**、严*具有相应测绘资质。

3、征求认定意见联系函。证明案涉房屋的违法建筑面积为296.98平方米。

4、工作联系函。证明案涉房屋未办理建设工程规划许可手续。

5、测绘图。证明原告房屋建造于2008年至2011年之间。

6、见证人工作证明、见证人工作证、见证人身份证复印件。证明被告执法时在场见证人的身份情况。

7、户籍证明。证明原告的基本信息及其家庭成员情况。

8、西**（蒋）责改字[2015]第1205746号责令立即（限期）改正违法行为通知书。证明被告作出了行政行为。

9、依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《浙高法行信复（2009）1号答复函》、《国**关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》、《关于撤销蒋村乡包建村等10个行政村建制设立蒋村乡包建社区等10个社区的批复》、《规划说明》。

经庭审质证，原告对被告提供的证据、依据发表如下意见：对证据1有异议，对其中记载的房屋地点、面积及结构没有异议，对制作时间有异议，不予认可。对证据2有异议，系复印件加盖测绘公司公章，真实性无法确认。对证据3有异议，没有函件的来往记录，没有相关调查情况的证据佐证，不予认可。对证据4有异议，原告建房时所在区域尚未列入城市规划区，因此杭州市**划分局不可能有相应手续留档，其出具的意见不具有证明效力。对证据5有异议，未提供原件供核对，不具证明力。对证据6的真实性有异议。对证据7没有异议。对证据8的真实性、证明对象没有异议，对合法性有异议。对依据有异议，属于适用法律错误。

被告对原告提供的证据发表如下意见：对证据1-4的真实性没有异议，对关联性有异议。对证据5没有异议。

本院对上述证据认证如下：

一、原告提供的证据。证据1-5，与原件核对一致，本院对其真实性予以认定。

二、被告提供的证据。证据1-4、6-8，与原件核对一致，且能证明待证事实，予以认定。证据5的待证事实，与原告提交的证据2及被告提交的证据3所反映的“1997年杭州**地管理局验证时案涉土地上存在建筑占地面积为27.3平方米的房屋之事实”存在矛盾，故本院对其证明力不予认定。

本院查明

经审理查明：

由余杭县蒋村乡人民政府于1991年3月1日颁发，经杭州市西湖区人民政府于1997年7月9日验证的杭西集建（1997）字第1045号《集体土地建设用地使用证》载明：土地使用者：周全法；地址：西湖区蒋村乡蒋村三组；用途：住宅；建筑占地：125平方米，批准使用期限：长期。备注：本证二宗地，第一宗用地面积34.7平方米，建筑占地面积27.3平方米，第二宗用地面积155.1平方米，建筑占地面积123平方米。

2002年，原告家庭在上述第一宗土地上建造了案涉房屋。案涉房屋由一幢砖木四层坡顶结构的主房、南侧一间砖木一层石棉瓦顶结构的辅房及北侧一间砖木一层彩钢瓦顶结构的辅房组成。目前，案涉房屋名下的家庭成员有：周*（户主）、金**（子）、周**（父）、罗**（母）。

2015年5月6日，被告执法人员对案涉房屋进行了检查。经测量，案涉房屋主房的建筑占地面积83.5平方米，总建筑面积348.99平方米，南侧辅房建筑面积13.09平方米，北侧辅房建筑面积16.8平方米，案涉房屋总建筑面积378.88平方米。之后，被告又调取了案涉房屋所在区域测绘资料，并向国土和规划部门征询了案涉房屋的用地及规划审批情况。2015年5月29日，杭州市国**第三管理所出具书面意见，确认案涉房屋的合法用地面积为27.3平方米，并根据西湖区农村私人建房最高不得超过三层的规定推算确认案涉房屋的合法面积最多不超过81.9平方米。同日，杭州市**划分局出具书面意见，确认案涉房屋未办理规划许可手续。2015年6月1日，被告作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号责令立即（限期）改正违法行为通知书，并于当日留置送达。原告不服，诉至本院。

另查明，前述《集体土地建设用地使用证》中记载的土地使用者周全法即为原告父亲周**。

本院认为

本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第（二）项的规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，被告具有作出被诉责改通知书的法定职权。

案涉被诉责改通知书责令原告限期拆除296.98平方米的违法建筑，具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚。被告在作出该处罚时应当遵守行政处罚的基本程序。但被告未提供证据证明其在作出被诉责改通知书前，已告知原告处罚的事实、理由和依据，并听取原告的陈述、申辩，因此被告作出被诉责改通知书的程序违法。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条并无限期拆除的规定，被告依据该条规定作出被诉责改通知书，属于适用法律错误。

综上，被告作出的被诉责改通知书应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局于2015年6月1日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1205746号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的行政行为。

案件受理费50元，由杭州市西湖区城市管理行政执法局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1268，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月九日