杨**与杭州市西湖区城市管理行政执法局一案一审行政判决书

审理经过

原告杨**、杨**（以下简称原告）因不服被告杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称被告）规划行政处罚一案，于2015年5月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2015年5月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。两原告及其委托代理人周**，被告的委托代理人楼梦夷、李*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

2015年1月9日，被告对原告作出西城法（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。载明：经查，你于2015年1月9日11时在西湖区蒋村街道蒋村村一组集体土地上进行的未取得规划许可证进行建设的行为，违反了《杭州市城市规划管理条例》第二十六条。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，本机关依法对你提出如下责令改正要求：责令停止违法行为，于2015年1月12日9时前改正违法行为，并接受复查。

原告诉称

原告诉称，原告位于西湖区蒋村街道蒋村村一组的房屋经批准建造，部分建造于1997年及之前，部分建造于2001年，已合理使用多年，并不存在违章。被告作出前述责改通知书没有职权依据，且认定事实不清，也没有听取原告的陈述和申辩，程序违法，适用法律错误。诉请判令：撤销被告于2015年1月9日作出的西城法（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》；本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提交了以下证据：

1、西**（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。证明被告作出了行政行为。

2、视频资料。证明案涉房屋被拆除的情况。

3、浙江省村镇规划许可证及建房规划审批呈报表。证明案涉房屋的建造情况。

被告辩称

被告辩称，被告于2015年1月7日监督检查时发现原告在西湖区蒋村街道蒋村村一组的集体土地上建造了一处房屋，该房屋由一幢砖混三层瓦顶加炮楼结构的主房和九间辅房组成。经测量，该房屋主房建筑占地面积132.37平方米，总建筑面积411.5平方米，九间辅房总建筑面积256.21平方米，合计667.71平方米。经查，该房屋建造于1998年至2006年之间，国土部门确认该户确权占地为125平方米，规划部门确认该房屋未办理规划许可手续。据此，被告认定该房屋中未确权部分的建筑物为违法建筑。2015年1月9日，被告作出西城法（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，并送达原告。综上，被告作出的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。请求驳回原告的诉讼请求。

被告向**提交了以下证据、依据：

1、现场笔录、现场检查简图、现场照片。证明案涉房屋的位置、实际面积、具体结构等情况。

2、见证人身份证复印件、见证人工作证明。证明被告执法时在场见证人的身份情况。

3、征求认定意见联系函。证明案涉房屋的合法用地面积为125平方米。

4、工作联系函。证明案涉房屋未办理建设工程规划许可手续。

5、土地登记申请书。证明案涉房屋的合法用地审批情况。

6、测绘图。证明案涉房屋建造于1998年至2006年之间。

7、户籍证明。证明原告及其家庭成员的基本信息。

8、当事人的身份证复印件。证明当事人身份。

9、西**（蒋）责改字[2015]第1203060号责令立即（限期）改正违法行为通知书。证明被告作出了行政行为。

10、依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《浙高法行信复（2009）1号答复函》、《国**关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《杭州市城市规划管理条例》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》、《关于撤销蒋村乡包建村等10个行政村建制设立蒋村乡包建社区等10个社区的批复》、《工作联系咨询函》。

经庭审质证，原告对被告提供的证据、依据发表如下意见：对证据1的制作时间有异议，不予认可。对证据2有异议，见证人曹*、洪某系负责拆违工作的城管科人员，不能作为见证人。对证据3有异议。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性有异议，原告办理过用地手续，也办理过加层规划许可手续。对证据5没有异议。对证据6的证明力有异议，与实际情况不符。对证据7的关联性有异议，该证据在作出行政行为后才取得。对证据8的真实性没有异议，但是被告无权获取原告的身份证复印件。对证据9的合法性有异议。对依据有异议，属于适用法律错误。

被告对原告提供的证据发表如下意见：对证据1没有异议。对证据2的关联性有异议，本案争议焦点是案涉责改通知书是否合法，后续的拆房行为与本案没有关联。对证据3的真实性及证明力有异议。

本院对上述证据认证如下：

一、原告提供的证据。证据1的合法性系本案审查对象，本院结合其他证据予以认定。证据2，与本案争议焦点没有关联，不予认定。证据3，与原件核对一致，本院对其真实性予以认定。

二、被告提供的证据。证据1-3、5、7、8，与原件核对一致，本院对其真实性予以认定。证据4，与原告提供的证据3相矛盾，不予认定。证据6系被告依职权调取的证据，在没有反驳证据推翻的情况下，其证明力本院予以确认。证据9的合法性系本案审查对象，本院结合其他证据予以认定。

本院查明

经审理查明：

由余杭县人民政府颁发，经杭州市西湖区人民政府于1997年7月9日验证的杭西集建（1997）字第1009号《集体土地建设用地使用证》，确认原告户享有125平方米的宅基地使用权，该宗地位于蒋村村一组。2001年5月16日，原告户以房屋年久失修、子女长大改善住房条件为由，申请在原有房屋上加盖一层。2001年5月25日，杭州市**设办公室颁发了《浙江省村镇规划建设许可证》，同意原告户在原有二层房屋的基础上加盖一层，面积125平方米。

案涉房屋建造在前述宅基地上，由一幢砖混三层瓦顶加炮楼结构的主房和九间辅房组成。2015年1月7日，被告执法人员对案涉房屋进行了检查，经测量，案涉房屋主房建筑占地面积132.37平方米，总建筑面积411.5平方米，九间辅房总建筑面积256.21平方米，合计667.71平方米。之后，被告又调取了案涉房屋所在区域测绘资料，并向国土和规划部门征询了案涉房屋的用地及规划审批情况。2015年1月8日，杭州市国**第三管理所出具书面意见，确认案涉房屋合法用地面积为125平方米。杭州市**划分局出具书面意见，确认案涉房屋未办理规划许可手续。据此，被告认定案涉房屋部分建筑属于违法建筑。2015年1月9日，被告作出西城法（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，并于当日留置送达原告。原告不服，诉至本院。

庭审中，被告说明案涉责改通知书中的改正违法行为是指根据《杭州市城市规划管理条例》第六十三条规定，要求原告拆除经合法确权外的其余建筑。

本院认为

本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第（二）项的规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，被告具有作出案涉责改通知书的法定职权。

本案被告在调查的基础上作出案涉责改通知书，认定原告于2015年1月9日11时在西湖区蒋村街道蒋村村一组集体土地上进行的未取得规划许可证进行建设的行为，违反了《杭州市城市规划管理条例》第二十六条规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，要求原告立即停止违法行为并限期改正违法行为。但案涉房屋早已建成，并非当场发现。庭审中被告说明案涉责改通知书中的改正违法行为是指根据《杭州市城市规划管理条例》第六十三条规定，要求原告拆除经合法确权外的其余建筑。故该通知书具有制裁性和惩罚性，属于行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。但被告未提供证据证明其在作出案涉责改通知书前，已告知原告处罚的事实、理由和依据，并听取原告的陈述、申辩，因此，被告作出的案涉责改通知书程序违法，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

撤销杭州市西湖区城市管理行政执法局于2015年1月9日作出西城法（蒋）责改字[2015]第1203060号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的行政行为。

案件受理费50元，由杭州市西湖区城市管理行政执法局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1268，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月九日