王**与青岛市公安局市南分局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人王**因诉被上诉人青岛市公安局市南分局、原审第三人赵*治安行政处罚一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南行初字第56号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月23日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人王**及委托代理人王**，被上诉人青岛市公安局市南分局张**副局长以及该局委托代理人陈**、牛*，原审第三人赵*的委托代理人高翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年11月30日20时许，第三人赵*与原告王**（医生）在青岛市江苏路16号青医附院急诊室内因为开药发生纠纷，第三人手拿病历打了原告左侧肩部一下。2013年12月1日，被告所属江**出所对上述案件进行立案调查。调查中，经原告要求，江**出所委托青岛市公安局市南分局刑事科学技术室对原告人体损伤程度进行鉴定。2013年12月24日，青岛市公安局市南分局刑事科学技术室作出（青）南*（刑）鉴（伤）字（2013）1147号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见：王**之损伤程度不构成轻微伤。原告对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。江**出所委托青岛市公安局刑事警察支队技术处对原告伤情进行重新鉴定。2014年12月5日，青岛市公安局刑事警察支队技术处作出（2014）第5号《不受理委托鉴定告知书》，告知江**出所：因超出本鉴定机构鉴定项目鉴定能力，现决定对你单位有关王**被伤案件人体损伤程度的鉴定委托，不予受理。2014年12月20日，被告向原告送达《行政处罚告知笔录》。2014年12月23日，被告向第三人送达青南*（江）行罚决字（2014）00100号《行政处罚决定书》。原告不服，遂提起本案行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案第三人赵*殴打他人事实清楚，有当事人陈述、证人证言、影像资料、鉴定意见等证据予以证明。本案第三人的违法行为依法应予治安处罚，因殴打他人情节较轻，被告对其处以200元罚款，符合上述法律规定。关于原告主张的重新鉴定问题，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款、第五款规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。”第八十二条规定：“具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定人故意作虚假鉴定的；（五）鉴定人应当回避而没有回避的；（六）检材虚假或者被损坏的；（七）其他应当重新鉴定的。”本案没有相关证据证明（青）南*（刑）鉴（伤）字（2013）1147号《法医学人体损伤程度鉴定书》具有上述法定应当重新鉴定的情形，青岛市公安局市南分局刑事科学技术室作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》仍合法有效，可以作为被告作出行政处罚的依据，所以被告依据青岛市公安局刑事警察支队技术处作出《不受理委托鉴定告知书》终结重新鉴定程序并不违反法律规定。原告主张其申请重新鉴定后，原鉴定意见书应归于无效，该主张没有法律依据，不予支持。关于原告主张第三人打的是原告左脸，被告认定为打的原告左肩属于认定事实错误。根据监控录像结合证人证言、当事人陈述能够证明第三人打的是原告左肩，故对原告的上述主张不予支持。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人作出的处罚决定和行政答辩状中，均未将鉴定意见作为证据列示，但原审法院却认为有鉴定意见等证据证明原审第三人的违法事实，因此，原审法院对被上诉人的处罚决定依据的证据认定不清。2、原审法院根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款、第五款的规定，查明相关当事人对鉴定意见有异议的，可以提出重新鉴定的申请，由此可以认定上诉人启动重新鉴定程序是合法的。但是，原审法院又根据上述规定，认为本案没有相关证据证明初次鉴定有法定应当重新鉴定的情形，等于认定上诉人启动重新鉴定程序是不合法的，自相矛盾。3、被上诉人行政答辩书的证据中并未列示青岛市公安局市南分局刑事科学技术室作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》，证明被上诉人没有认为该鉴定书还有效力，没有将该鉴定书作为处罚依据。在启动重新鉴定程序后，原审法院认为该鉴定书还合法有效，在法理上是讲不通的。其次，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第二款规定，就本案启动重新鉴定程序后发现不符合重新鉴定的情形，应该作出不予或撤销重新鉴定的决定，并书面通知申请人。因此，被上诉人以公安法医机构出具《不受理委托鉴定告知书》终结重新鉴定程序是违反法律规定，原审判决认为启动重新鉴定程序后，初次鉴定结论仍然有效是没有法律依据的。4、《公安机关鉴定规则》第十五条规定，公安机关对与案件有关需要检验鉴定的，应当及时委托鉴定；第十七条规定，公安机关委托鉴定，如因技术能力等原因或者法律另有规定需要委托公安机关以外的其他鉴定机构进行鉴定的，应当委托取得合法鉴定资质的鉴定机构进行。本案中，上诉人收到了受托重新鉴定机构因能力所限出具的不予受理告知书后，应该在受托重新鉴定机构给出的机构中选择后对外委托重新鉴定，而不是终结重新鉴定程序。可见，被上诉人的程序违法，原审法院支持其违法行为，构成认定事实不清。二、原审法院对于被上诉人提交的10份证据仅以对真实性无异议就予以确认，而不顾证据的关联性，也不分析说明不采信上诉人质证意见的理由和依据。另外，原审法院认定上诉人提交的证据2-3证明的内容是青岛市公安局法院的答复，与被诉行政处罚合法性无关的依据是什么没有说明。原审法院认定上诉人的4号证据产生于行政处罚决定作出后不予认定的法律依据和理由也没有说明。根据最**法院《关于加强民事裁判文书制作工作的通知》，原审判决对本案证据是否认定缺乏说理性，违背了最高院的上述规定，原审判决程序违法。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人青岛市公安局市南分局辩称，一、原审第三人赵*殴打他人，事实清楚，证据确凿。2013年11月30日20时许，赵*与医生王**因为开药发生纠纷，期间赵*手拿病历打王**左侧肩部一下。二、被上诉人对本案的办案程序合法。被上诉人所属的江**出所对本案依法受理后，及时对上诉人出具法医委托进行伤情鉴定。2013年12月24日，被上诉人作出（青）南*（刑）鉴（伤）字（2013）1147号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为不构成轻微伤。上诉人对此鉴定有异议，要求重新鉴定，江**出所委托青岛市公安局法医进行重新鉴定。2014年12月5日，青岛市公安局作出了不受理鉴定委托的告知书。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》及时对本案作出了具体行政行为，不存在程序违法。三、原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。

原审第三人赵蔚述称意见与被上诉人的辩称意见相同。

被上诉人在原审提交以下证据：1受案登记表；2、抓获经过；3、对王**的询问笔录4份；4、传唤证及赵*询问笔录3份；5、赵**、于**询问笔录；6、证人刘*、李*询问笔录；7、《法医学人体损伤程度鉴定书》、《不受理委托鉴定告知书》；8、视听资料；9、证据3-8证明被告依法调查本案；10、《行政处罚告知笔录》；11、《行政处罚决定书》。

上诉人在原审提交以下证据：1、《法医学人体损伤程度鉴定书》；2、录音；3、10家国内权威社会鉴定机构名单；4、录音。

各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证及认证，并随卷宗移送本院。

本院认为

本院认为，一、从上诉人提交的2、3号证据内容来看，青岛市公安局刑事警察支队技术处接受被上诉人重新鉴定委托后，告知上诉人委托的鉴定事项超出其鉴定能力，已作出《不予受理委托鉴定告知书》，应上诉人要求向其提供了一份公安机关以外的鉴定机构名单，便于上诉人考虑是否选择其中一家鉴定机构重新鉴定。从上诉人提交的4号证据的内容来看，江**出所的逯警官向上诉人宣读完诉争行政处罚决定后，明确告知上诉人青岛市公安局市南分局刑事科学技术室作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》充分体现了上诉人的伤情，如坚持重新鉴定，可由上诉人自行委托。因此，上诉人主张上述证据证明被上诉人在青岛市公安局刑事警察支队技术处作出《不予受理委托鉴定告知书》后，已经启动对外委托重新鉴定程序不能成立。原审法院不作为本案有效证据使用并无不当。上诉人以此主张原审法院审判程序违法不能成立，本院不予支持。综上，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

二、《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。”本案中，青岛市公安局刑事警察支队技术处作出《不予受理委托鉴定告知书》后，上诉人没有证据证明被上诉人已经启动对外委托重新鉴定程序。因此，被上诉人根据上述法律规定，继而作出的诉争行政处罚决定行政程序并无不当。上诉人主张被上诉人行政程序违法不能成立，本院不予支持。

三、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，被上诉人在原审提交了法医鉴定等证据，能够充分证明原审第三人与上诉人因开药发生纠纷之后，原审第三人手拿病历打了上诉人左侧肩部一下的事实。根据上述法律规定，被上诉人对原审第三人处以罚款二百元的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日