德州市**社有限公司与德州市旅游局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人德州市旅游局因旅游行政处罚一案，不服德城区人民法院（2015）德城行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德州市旅游局的副职负责人及委托代理人孙*、委托代理人张**，被上诉人德州市**社有限公司的法定代表人赵*及委托代理人吴非繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年6月19日，被告根据群众举报在德州市高速东出口对鲁A旅游大巴进行现场检查，对车上人员进行了登记，对带团人杜**进行了询问，对原告法定代表人赵*进行了询问。2014年9月17日被告对原告作出德旅罚告字（2014）第4号行政处罚告知书，告知原告拟对原告处罚5万元罚款，责令停业整顿1个月的行政处罚，原告于2014年9月22日向被告提交听证申请，要求进行听证，被告于2014年10月16日举行了听证，2015年1月8日局长办公会进行了讨论。2015年1月15日被告以原告违反《旅游法》第九十六条第二款和《旅行社条例》第五十五条第四款、第五款的规定对原告作出了德旅罚字（2015）第2号行政处罚决定，决定给予原告责令改正，处5万元罚款，停业整顿1个月的行政处罚。原告不服诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：被告作为市级旅游主管部门依法享有对旅游市场实施监督管理的法定职权，有权对旅行社违反旅游市场秩序的行为进行处罚。在对违反旅游市场管理秩序的行为进行处罚时必须认定事实清楚，证据充分。本案中，被告依据录音、录像和现场调查笔录、询问笔录等证据认定原告违反了《旅游法》第九十六条第二款“安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务”和《旅行社条例》第五十五条第四款“将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社”和第五款“未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同”的规定对原告进行了处罚。而被告提交的证据证明不了其所认定的事实，被告对原告作出的行政处罚主要证据不足，依法应予撤销。需要指出的是，被告在适用法律法规上存在瑕疵，《中华人民共和国旅游法》第九十六条不存在第二款应为第（二）项，《旅行社条例》第五十五条亦不存在第四款、第五款，应为第（四）项、第（五）项。原告要求认定被告作出的行政处罚决定无效的诉讼请求，其理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前）第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告德州市旅游局2015年1月15日作出的德旅罚字（2015）第2号行政处罚决定。驳回原告要求认定该行政处罚决定无效的诉讼请求。

上诉人诉称

德**游局不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、依法撤销德州市德城区人民法院（2015）德城行初字第13号行政判决书关于撤销上诉人2015年1月15日作出的德旅罚字（2015）第2号行政处罚决定的内容；二、依法维持德州市德城区人民法院（2015）德城行初字第13号行政判决书关于驳回被上诉人的诉讼请求的内容；三、依法改判维持上诉人2015年1月15日作出的德旅罚字（2015）第2号行政处罚决定；四、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、因一审判决对上诉人的行政执法主体资格和上诉人依法履行了行政处罚程序依法进行了确认，上诉人对此不提上诉意见。二、上诉人认为，现有证据足以证实涉案车辆上的游客包括被上诉人招徕的游客。具体事实和理由如下：上诉人根据群众举报，于2014年6月20日联合其他执法机关在德州高速出口进行执法检查，现场确认车上导游杜**为无导游证，无旅行社派团单，无组团社与地接社确认件。杜**当场口头承认该直通车的组织者是被上诉人下属的齐河门市部经理宋**。被上诉人法定代表人赵*赶到现场后，执法人员对赵*进行了口头询问，赵*认可车上的乘客是齐河营业部发过来的。另外，上诉人对无证导游杜**所做的笔录中，杜**明确指认是受宋**的委托所从事的直通车业务。杜**的笔录与赵*的现场自认视频能够相互印证，足以认定案件事实。三、关于《行政处罚法》第三十七条第一款规定的行政机关在调查或检查时，执法人员不得少于两人，并应向当事人或者有关人员出示证件的问题，上诉人在现场执法时至少有三名以上工作人员，被上诉人的法定代表人赵*也承认与执法人员熟识。上诉人认为的执法人数符合法律规定，因执法人员与执法对象相互熟识而没有出示执法证件的行为存在瑕疵，但该瑕疵不能否认执法人员具有执法资格的事实，也不能否认执法人员依法查明案件事实的真实性。四、上诉人认为，现有证据足以证实被上诉人下属的齐河营业部将直通车业务交给杜**经营，而杜**既不是被上诉人的员工，也没有任何资质，且被上诉人与杜**之间也没有签订委托合同。被上诉人的上述行为违反了《旅行社条例》第五十五条第（四）项：“将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社”和第（五）项：“未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同”的规定。退一步讲，即便是上诉人的证据证明不了被上诉人有违反《旅行社条例》第五十五条第（四）项、第（五）项规定的事实，上诉人根据查明的违法事实，依据《旅游法》第九十六条第（二）项的规定对其进行处罚并无不当。综上，一审判决认定事实有误，依法予以纠正。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人德州市**社有限公司答辩称：一、上诉人的行政处罚决定缺乏事实依据，被上诉人不存在违法行为。作为上诉人处罚依据的杜**的个人陈述和被上诉人法定代表人赵*的询问视频存在诸多疑点。杜**的说辞不足以证明违法事实的存在，上诉人对赵*属于诱导式询问，事后也未听取赵*的申辩。杜**曾经向上诉人提交了关于涉案旅游团的说明材料证实旅游团与被上诉人无关，上诉人未对杜**的说明进行复核。二、上诉人的执法程序违法，处罚决定依法应予撤销。上诉人除存在执法人员在执法过程中未出示执法证、剥夺当事人的陈述申辩等程序瑕疵，还在听证过程中证明责任分配错误，也未听取被上诉人要求执法人员刘*回避的要求。三、上诉人拒绝提供在执法过程中形成的杜**、赵**说明材料，这都是对被上诉人有利的证据，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”，可以认定上诉人刻意隐瞒证据，混淆事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实同原审法院一致。

本院认为

本院认为：首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”上诉人德**游局作出的德旅罚告字（2014）第4号行政处罚告知书，仅载明拟根据《旅行社条例》第五十五条对被上诉人德州市**社有限公司进行处罚，但未告知被上诉人被诉处罚决定中适用的《中华人民共和国旅游法》第九十六条第（二）项，且《旅行社条例》第五十五条也未具体到款项，告知适用的法律条款与处罚决定适用的法律条款不一致，因此，上诉人处罚决定程序违法。其次，《旅行社条例》第五十五条第（四）、（五）项规定：“违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：……（四）将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社；（五）未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。”，上诉人称适用该条第（四）、（五）项是因为被上诉人与杜**之间也没有签订委托合同、无证导游杜**应视为无资质的旅行社，但上诉人并未提供将自然人个人视为旅行社的法律依据。综上所述，被上诉人德**游局作出的德旅罚字（2015）第2号行政处罚决定程序违法、适用法律错误，依法应予撤销。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人德州市旅游局承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日