广州**有限公司与广州**管理局从化分局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人广州**有限公司因诉被上诉人广州市**从化分局行政处罚一案，不服广州市从化区人民法院（2013）穗从法行初字第39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：“绿安”是一种5%500ml的复方氨基酸注射液，三**司是“绿安”生产商，广**公司是该产品的总经销商，原告康宁药业是该产品的分经销商之一。2009年3月至2009年12月，原告康宁药业共向广州**公司购买了合计89万瓶“绿安”，其中“绿安”的成本价是10.65元／瓶，原告的进货价是20.7元／瓶，原告的平均销售价是20.22元／瓶。原告康宁药业与三**司于2009年3月19日、同年5月11日、同年12月1日通过签署《“绿安”三方合作备忘录》（三份，分别约定从3月份起、从9月份起、从12月份起每月按销售计划提货给予货物折让）、对账单（对返利情况的计算）、补签《协议书》（约定售后服务、产品咨询、推广宣传工作）等形式，分别与2009年9月2日收取三菱制**限公司赠送的5000瓶“绿安”（每瓶20.7元，共计103500元），既未开具发票，也未记入公司财务账册；2010年2月10日收取三**司30万元，以“销售折扣”的名义开具了4张《广东省商品销售统一发票》，纳税51000元；2011年3月20日收取三**司562155元，以“咨询费”的名义开具了地方税收通用发票，以“其他业务收入”科目入公司账册，纳税32323.94元。原告康宁药业共计收受三**司财物882331.06元，纳税83323.94元。2012年10月25日，被告向原告作出穗工商从分听字（2012）第0201205220000771-00034号《行政处罚听证告知书》，同年10月29日原告向被告提出听证申请，后于同年11月29日撤销听证申请，同年12月14日，被告作出从分处字*（2012）344号《行政处罚决定书》，对原告作出没收违法所得879331.06元，罚款100000元的处罚决定，并于12月17日送达给原告。原告不服，于2013年3月18日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的穗工商从分处字*（2012）344号行政处罚决定书。同年5月15日原审法院作出（2013）穗从法行初字*8号行政判决书，认为被告仅依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条对行贿人行为和法律后果的规定，对原告作出处罚，适用法律、法规不准确，判决撤销被告作出的穗工商从分处字（2012）344号《行政处罚决定书》，被告应在判决发生法律效力之日起60日内重新对原告作出行政处罚。同年8月2日，被告重新对原告作出穗工商从分处字（2013）344-01号《行政处罚决定书》，对原告作出没收违法所得882331.06元，罚款100000元的行政处罚，于同年8月5日送达给原告。原告不服，再次向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，首先根据三**司2009年9月2日的《发货凭证》中“客户名称：广州**有限公司”、“订单号码：样品补货”、三菱制**限公司2009年12月31日《记帐凭证》和《2009年6-12月产品其他出库视同销售明细》中“摘要：9月产品其他出库NTA5000瓶补客户样品”、2009年9月2日的出仓单中“单位名称：广州**有限公司”、“样品补货”，均证明三菱制**限公司于2009年9月2日以“样品补货”的名义，向康宁药业赠送5000瓶“绿安”。上述证据与对账单（上面有三**司业务部和原告盖章，时间为2011年2月22日：并有原告公司行政经理陈*乙“此件已经我公司确认无误”的签名，并加盖公章，时间为2012年5月31日）中“三：我司已付康宁药业1：30万元（支票）2：5000瓶货物价值为5000瓶＊20.7元＝103500元”的记载相印证，与2012年5月31日被告工作人员对原告委托人公司行政经理陈*乙的询问笔录中陈*乙的回答“以上内容意思为我公司2009年获得三菱制**限公司的返利，我公司已收取了现金30万元和5000瓶‘绿安’”和2012年7月17日询问笔录中陈*乙的回答“……仅能证明我公司实际收取了三菱制**限公司的返利应为现金（含支票）共862155元和5000瓶‘绿安’”的内容相吻合，上述证据形成完整的证据链，足以证明原告收受了5000瓶“绿安”。原告仅仅以三**司提货单上的提货人是刘*不是原告的员工，在其仓库原始凭证中没有入库记录，因而没有收受5000瓶“绿安”，没有充足的依据，对其主张，原审法院不予采纳。因此，原告收取上述5000瓶“绿安”，既没有开具发票，也没有入公司的法定账册，其行为显然构成商业贿赂。对于原告收受的30万元支票，首先原告收受以上款项没有合法依据，既不属于法律规定的折扣，也不属于佣金，更不属于按照商业惯例赠送的小额广告礼品。原告通过签订合作备忘录，在本不存在直接买卖关系的厂商与分经销商之间约定返利作为幌子，实则根本不符合折扣存在的条件。其次，原告作为一个理性的商业主体，其向广州**公司进货价为20.7元／瓶，而平均出卖价为20.22元／瓶，从2009年3月至2009年12月销售了89万瓶“绿安”，如果没有三**司的“销售奖励”或者“补偿款”，原告没有利润可言。三**司正是通过给予原告金钱，以期更多的售卖该商品，占有更多的市场份额，并维持产品的单价，获取更多的利润。而原告则通过收受与销售产品数量正相关的贿赂款，更加积极售卖三**司生产的“绿安”，保留其占有的市场份额。两公司的行为损害了公平竞争的市场秩序，也损害了竞争对手和消费者的利益。最后，因该30万元不具有合法依据，从其入账方式和开具的发票来看，不能如实反映商品购销的交易过程，隐瞒了商品购销中让利的真实来源和性质，在没有实际商品销售的情况下，开具与实际经营业务情况不符的商品销售发票。原告的主观目的就是为了在销售“绿安”时，获取交易的优惠条件，即收取三**司的“奖励”，其行为构成商业贿赂。对于原告收取的562155元，虽然原告与三**司既签订了合作备忘录，又签订了约定售后服务、产品咨询、推广宣传工作等内容的协议书，但是原告并未实际从事咨询或推广宣传活动，而且从协议书的签订时间2009年1月1日来看，原告还未进行“绿安”的销售时即已知道要进行产品的咨询或推广，显然不合常理。原告假借宣传费、咨询费的名义，以补充协议的形式公开收受三**司正常商品价款以外的经济利益，其无论是否将收取的宣传费、咨询费入帐，其行为均构成商业贿赂。对于原告所称即使商业贿赂成立，被告计算违法所得错误，违法所得应将原告公司销售89万瓶绿安亏损的498400元和合理的支出予以扣除，被告辩称其在计算原告的违法所得时已扣除原告缴纳的税费83323.94元这一合理支出，原告的违法所得计算并无不当。本院认为原告共从三**司收取5000瓶“绿安”，折合现金103500元，以及现金862155元，共计收取三**司贿赂款（现金和实物）965655元，扣除其已经交纳的税款83323.94元，原告的违法所得为882331.06元，被告计算违法所得并无不当。因原告收取的贿赂款并非原告销售商品所获得的全部收入，因此原告要求根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定方法》第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”之规定，要求从其收取的贿赂款中扣除亏损和合理支出，没有依据，原审法院对其主张不予支持。综上，原告符合《中华人民共和国反不正当竞争法》和关于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对于受贿主体的规定，其收受现金和财物的行为构成商业贿赂，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条之规定对原告作出行政处罚，事实依据充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告广州市工商行政管理局从化分局于2013年8月2日作出的穗工商从分处字（2013）344-01号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由原告广州**有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人广州**有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、认定商业贿赂，是看行为有否损害竞争对手和消费者的利益，且举证责任在工商局，本案中，工商局提供的证据只能证明康**司违规入账且工商局没有提供实际证据证实康**司的销售行为损害其他经营者和消费者的利益。二、康**司没有受贿的意图，收取三**司的款项是价格补贴，而不是贿赂。高于成本价的低价销售是不违法的，康**司对于交易机会没有决定权，即康**司决定不了下游客户的“交易机会”给谁，针对消费者，康**司更加没有影响力。三、广**司与三**司的购销协议、康**司与三**司、广**司的备忘录，本质都是一样的，三**司给予广**司的价格补贴是折扣，但对于本案三**司给予康**司的款项现时法律却没有一个明确的说法。四、没收违法所得与处罚是不同的。工商局已经对康**司进行了处罚，原审法院计算违法所得有误：原审法院判决中“因原告收取的贿赂款并非原告销售商品所获得的全部收入”，原审法院的意思是理解成贿赂款不属于“全部收入”还是理解成贿赂款只是“全部收入”的一部分，若理解成贿赂款不属于“全部收入”那康**司销售收入为负数无违法所得，若理解成贿赂款只是“全部收入”的一部分，违法所得应该是965655元扣除康**司销售绿安的全部收入427200以及再扣除工商认定的合理支出83323.94元，则康**司销售绿安的违法所得最多就是455131.06元。故上诉人上诉请求：一、请求撤销从化市人民法院作出的（2013）穗从法行初字第39号行政判决书；二、撤销被上诉人广州市**从化分局作出的穗工商从分处字（2013）344-01号行政处罚决定。

被上诉人**局从化分局认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，康宁药业（丙方）与广州**公司（乙方）、三**司（甲方）于2009年3月19日签署《“绿安”三方合作备忘录》中第一条“分销区域”中约定：甲方确认乙方作为其广东省内“绿安”的唯一指定经销商，而丙方是乙方在广东地区的分销商之一。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”，被上诉人广州市工商行政管理局从化分局具有对不正当竞争行为进行监督检查及决定处罚的行政职权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”根据上述规定法律规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条规定：“……本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。本案中，康宁药业与广州**公司、三**司三方共同签订《“绿安”三方合作备忘录》以明示方式表明了，康宁药业在承销若干产品时三**司承诺给予相当于若干货物等值的折让。康宁药业收到折让货款后，其中30万元是以“折扣”名义开具《广东省商品销售统一发票》给三**司，并缴纳税款51000元；事实上也是通过开具发票的形式将该折让予以公开，故不属于“帐外暗中”的情形。由于该笔款项符合上述规定中“支付价款总额后再按一定比例予以退还的形式”，因此应当属于上述规定中的“折扣”。至于该笔款项是否符合上述规定中“按照财务会计制度规定明确如实记载”的问题。根据《国**总局关于纳税人折扣折让行为开具红字增值税专用发票问题的通知》（国税函（2006）1279号）规定“纳税人销售货物并向购买方开具增值税专用发票后，由于购货方在一定时期内累计购买货物达到一定数量，或者由于市场价格下降等原因，销货方给予购货方相应的价格优惠或补偿等折扣、折让行为，销货方可按现行《增值税专用发票使用规定》的有关规定开具红字增值税专用发票。因此，该笔款项以折扣开具发票符合“按照财务会计制度规定明确如实记载”。关于上诉人收取三**司562155元并以“咨询费”的名义开具了地方税收通用发票，以“其他业务收入”科目入公司账册问题，由于被上诉人并未查明其中部分资金是否转入其他财务帐，故该笔款认定为商业贿赂，亦属事实不清。综上所述，被上诉人认为上诉人假借“销售折扣”和“咨询费”名义赠送货物和款项的行为，构成商业贿赂行为，作出没收违法所得882331.06元及罚款100000元的行政处罚决定，属于认定事实不清，应予撤销。原审法院判决维持被诉行政处罚决定处理错误，本院予以纠正。上诉人请求撤销被诉行政处罚决定有理，本院应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市从化区人民法院（2013）穗从法行初字第39号行政判决；

二、撤销被上诉人广州市工商行政管理局从化分局于2013年8月2日作出的穗工商从分处字（2013）344-01号《行政处罚决定书》

二审案件受理费50元，由被上诉人广州市工商行政管理局从化分局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日