原告黑龙江**限责任公司不服被告鸡西市城乡建设局、鸡西市人民政府城建行政监督一案行政判决书

审理经过

原告黑龙江**限责任公司不服被告鸡西市城乡建设局行政处理决定和鸡西市人民政府行政复议决定一案，于2015年4月2日向本院提起行政诉讼。本院经依法告知当事人补正起诉材料后，于2015年6月2日立案，并于2015年6月8日向鸡西市城乡建设局和鸡西市人民政府依法送达了起诉状副本及应诉通知书。因鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室与被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。原告黑龙江**限责任公司的委托代理人韩**、黄*，被告鸡西市城乡建设局的委托代理人马大辰、韩**，被告鸡西市人民政府的委托代理人马**、吴**，第三人鸡西市**设公司的委托代理人柴*，第三人鸡西市中**进办公室的委托代理人毕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告鸡西市城乡建设局于2014年11月4日作出《关于黑龙江**限责任公司投诉鸡西市森林名苑保障房工程的招标人违法决定对该工程（第一标段）重新招标有关问题的处理决定》，主要内容为：u0026ldquo;黑龙江**限责任公司：贵公司《关于鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）招标人违法决定重新招标投诉材料》已收悉。经查，鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）招标工作结束后，招标人按照评标委员会推荐的中标候选人顺序，确定排名第一的大庆建**责任公司为预中标人，并进行了公示。公示期间，贵公司提出大庆建**责任公司存在违规问题。根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等相关规定，10月24日我局要求法定招标人鸡西市**设公司（鸡西市中**进办公室），依据相关法律、法规规定予以处理，并向我局书面反馈结果。10月27日，鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室函告我局：u0026lsquo;依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条之规定，经研究决定，鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程（第一标段）重新招标u0026rsquo;。我局认为，招标人决定重新招标符合法律规定。u0026rdquo;原告黑龙江**限责任公司不服，向被告鸡西市人民政府申请行政复议，鸡西市人民政府受理后，以u0026ldquo;申请人的复议理由不应予以支持u0026rdquo;为由，于2015年3月18日作出维持鸡西市城乡建设局所作《关于黑龙江**限责任公司投诉鸡西市森林名苑保障房工程的招标人违法决定对该工程（第一标段）重新招标有关问题的处理决定》的鸡政复决（2015）6号行政复议决定。

原告诉称

原告黑龙江**限责任公司诉称，一、被告鸡西市城乡建设局所作处理决定违法，理由如下：1、大庆建**责任公司作为预中标人存在违规行为事实存在，根据《招标文件》第3.4.1和10.13.4的规定，招标人应按中标候选人名单排序依次确定其他中标人为中标人，而不是重新招标，重新招标没有事实根据；2、认定招标人有u0026ldquo;依次排序确定中标人u0026rdquo;和u0026ldquo;重新招标u0026rdquo;的双向选择权是违背《招标文件》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定本意的，且不符合《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标办法》第三十五条和《招标文件》正文8.1条款中u0026ldquo;重新招标u0026rdquo;的情形，属适用法律错误；3、废除大庆建**责任公司中标资格的函告在后，处理决定作出在前，违反法定程序；4、重新招标侵害了包括原告在内七家合法投标人的合法权益，损害了公共利益，影响了政府的公信力。二、被告鸡西市人民政府在行政复议程序中没有追加有利害关系的招标人为第三人，程序违法。综上，请求法院判决撤销被诉处理决定和行政复议决定。黑龙江**限责任公司向本院提供证据如下：1.《关于鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工（第一标段）重新招标的告知函》，证明大庆建**责任公司作为预中标人存在违规行为，并非招标人和评标委员会存在问题；2.《关于黑龙江**限责任公司投诉鸡西市森林名苑保障房工程的招标人违法决定对该工程（第一标段）重新招标有关问题的处理决定》，证明该行政行为没有事实依据、适用法律错误，应予撤销；3.鸡政复决字（2015）6号行政复议决定书及送达回执，证明行政复议决定应予撤销；4.鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工《招标文件》，证明招标人重新招标违法；5.中标公示，证明评标程序合法，原告是排名第二的预中标人，重新招标侵害原告的合法权益；6.鸡西市建设工程招标投标办公室《关于大**司反映森林名苑保障房工程招投标有关问题的情况反馈》，证明鸡西市采购中心系收取投标保证金的责任主体；7.复制视频光盘一张，证明重新招标错误，造成违规投标的主要责任是鸡西市政府采购中心；8.《关于鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工（第一标段）中标结果的意见》，证明大庆建**责任公司作为预中标人存在违规行为，并非招标人和评标委员会存在问题，被诉行政行为适用法律错误，应予撤销。

被告辩称

被告鸡西市城乡建设局辩称，1、依法受理了原告黑龙江**限责任公司的投诉，并进行了严格的审查，所作处理决定依法送达给了黑龙江**限责任公司，被诉处理决定程序合法。2、招标活动中存在违规行为，且违反了招标活动的公平、公正、诚实信用原则，招标人基于上述理由才作出了重新招标的决定；而且根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定，招标人有决定重新招标与依次排序确定中标人的选择权，鸡西市城乡建设局无权干涉。另外大庆建**责任公司的违规行为，使作为中标候选人的第一名大庆建**责任公司与第二名黑龙江**限责任公司的报价相差120万元，属对中标结果产生实质性影响，因此招标人决定重新招标正确。黑龙江**限责任公司起诉中称重新招标决定是鸡西市城乡建设局作出的与事实不符。综上，请求法院判决维持被诉处理决定。

被告鸡西市人民政府辩称，1、鸡西市人民政府不是本案适格被告。被诉行政复议决定于2015年3月19日送达给原告黑龙江**限责任公司，其应在2015年4月3日前向法院起诉。因黑龙江**限责任公司在《中华人民共和国行政诉讼法》修改前起诉，按照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，鸡西市人民政府不应作为本案的共同被告参加诉讼。2、鸡西市人民政府所作行政复议决定程序合法。鸡西市人民政府依法受理了原告黑龙江**限责任公司的行政复议申请，并向被告鸡西市城乡建设局送达了申请书副本；鸡西市城乡建设局也依法在规定期限内提交了答复和证据、依据；因案情复杂，依法进行了延期审理；并组织召开了事实调查听证会，作出了行政复议决定，向各方当事人进行了送达，依法履行了全部法定程序。3、黑龙江**限责任公司的起诉与事实不符。重新招标是招标人作出的，并不是鸡西市人民政府作出的。

被告鸡西市城乡建设局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1.2014年9月10日原告黑龙江**限责任公司制作的异议书，2.黑龙江**限责任公司向鸡西市城乡建设局提交的2014年11月3日《关于鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）招标人违法决定重新招标问题的投诉材料》，3.黑龙江**限责任公司向被告鸡西市城乡建设局提交的授权委托书，4.鸡建招投立案字（2014）第2号《招投标投诉立案审批表》，共同证明鸡西市城乡建设局受理投诉程序合法；5.《鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工招标文件》第1-55页，6.大庆建**责任公司存储投标保证金的专用凭证，7.2014年10月23日中共鸡**委员会监察综合室出具的《关于鸡西市森林名苑招投标情况的调查报告》，8.《鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工（一标段）经济标开标记录表》，9.《工程评标报告》，10.《中标公示》，11.2014年11月12日第三人鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室制作的《关于取消贵公司鸡西市森林名苑保障房工程施工中标资格的函》，12.2014年11月14日《关于鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）中标无效有关问题处理决定书》，13.鸡西市人民政府鸡政复决（2014）25号行政复议决定书，共同证明招标人重新招标的决定合法；14.2014年10月30日鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室制作的《鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工（第一标段）确定重新招标的情况说明》，15.2014年10月27日鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室制作的《鸡西市森林名苑（利民居住区一期）保障房工程施工（第一标段）重新招标的告知函》，16.鸡西市城乡建设局于2014年11月4日作出《关于黑龙江**限责任公司投诉鸡西市森林名苑保障房工程的招标人违法决定对该工程（第一标段）重新招标有关问题的处理决定》及送达回执，共同证明大庆建**责任公司违规，造成实质性影响不能采取补救措施予以纠正，招标人重新招标的决定正确，被诉处理决定合法；17.《中华人民共和国招标投标法》第五条、第七条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条、第五十五条及释义、第六十一条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条、第四十八条，证明被诉处理决定适用依据正确。

被告鸡西市人民政府向本院提交了证明行政复议程序合法的以下证据、依据：1.2014年12月25日《行政复议申请书》，2.原告黑龙江**限责任公司提出行政复议申请时提交的企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书、居民身份证复印件，3.《行政复议提出答复通知书》及送达回证，4.2015年1月9日鸡西市城乡建设局《答辩状》，5.鸡西市城乡建设局提交的法定代表人身份证明、授权委托书、律师事务所公函及律师执业证复印件，6.《延期审理通知书》和《延期审理通知书审批表》，7.送达回证，8.鸡政复决{2015}6号行政复议决定书，9.送达回证、国内特快专递邮件详情单回执及投递查询单，共同证明被诉行政复议决定程序合法。

第三人鸡西市**设公司述称，招标人决定重新招标是本着公平、公开、公正和诚实信用的原则作出的，并无不当。《招标文件》第10.13.6中规定：u0026ldquo;依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标法和实施条例的规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，招标人将依法组织重新招标。u0026rdquo;原告黑龙江**限责任公司的投标报价比大庆建**责任公司高出近120万元，因本工程是保障房工程，最终工程款要由国家出资，如果按序确定中标人，国家会多出120万元的资金，应属对中标结果造成实质性影响；另外大庆建**责任公司因是第一中标候选人，因此无法采取补救措施。综上，招标人作出的重新招标决定合情、合理、合法，请求法院依法判决驳回黑龙江**限责任公司的诉讼请求。

第三人鸡西市中**进办公室述称，被诉处理决定是合法和正确的，行政复议决定也符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。此次招标是以有效的投标报价计算评标标底的，因大庆建**责任公司的违规问题没有得到及时纠正，大庆建**责任公司参与了评标，从而对投标标底产生了实质性影响，明显表现在第一名和第二名之间有近120万元的差距，并最终造成不能实现最优采购的目的，且不能采取补救措施予以纠正，该事实符合《招标文件》10.13.6重新招标的情形，因此决定重新招标正确。黑龙江**限责任公司的诉讼请求不能成立，请求法院依法维持被诉《处理决定》。鸡西市中**进办公室提供了如下证据：鸡西市人民政府办公室《关于成立市中心棚户区改造推进领导小组的通知》，证明鸡西市中**进办公室是鸡西市人民政府成立的临时性机构。

经庭审质证，对被告鸡西市城乡建设局提交的证据，被告鸡西市人民政府和第三人鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室均无异议；原告黑龙江**限责任公司质证认为，对证据1、2、3、4及16中的送达回证本身无异议，而证据5至10、14、15、16中的处理决定不足以证明重新招标决定是正确的，11至13恰恰可以证明被诉处理决定作出程序违法，17中的依据是否适用应进行审查。对被告鸡西市人民政府提交的证据，被告鸡西市城乡建设局和第三人鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室均无异议；原告黑龙江**限责任公司对证据6质疑认为，延长审理理由不充分，延长审理不合法，其他证据无异议。对原告黑龙江**限责任公司提交的证据，被告鸡西市城乡建设局质疑认为，证据1、8，不仅能证实大庆建**责任公司违规，也可以证明评标委员会存在违规；证据2、3，可以证明处理决定正确；证据4、5，可以证明招标人重新招标决定是正确的；证据6、7，不能作为证明案件事实的依据。被告鸡西市人民政府质疑认为，证据1、4、5、8，不仅能证实大庆建**责任公司违规，也可以证明评标委员会存在违规；证据6，是一个情况反馈，不能作为证据使用；证据7，没有提供原始体裁及证据来源，不能作为证据使用。对第三人鸡西市中**进办公室提供的证据，被告鸡西市城乡建设局、鸡西市人民政府和第三人鸡西市**设公司均无异议，原告黑龙江**限责任公司对证据本身无异议，但认为鸡西市中**进办公室无权承担义务，对外活动应以鸡西市人民政府为主体。

本院对上述证据认证如下：原告黑龙江**限责任公司提供的证据：1，可以作为证明招标人在预中标人违规的情况下决定重新招标的证据予以采信；2、3，可以作为证明黑龙江**限责任公司起诉符合法定条件的证据予以采信；4，可以证明《招标文件》的主要内容，本院予以采信；5，可以证明本次招标活动中标公示情况，本院予以采信；6，形成于被诉行政行为之后，此证据未显示其形成的原因，本院不予采信；7，黑龙江**限责任公司未提供证据的来源，无法说明形成时间，且不能证实该视听资料与原始载体已核对，本院不予采信；8，可以作为证明被告鸡西市城乡建设局受理投诉前履行行政监督职责的证据予以采信。被告鸡西市城乡建设局提供的证据：1至4，可以证明其受理投诉程序合法，本院予以采信；5、6、7，可以作为证明招标活动中存在违规行为的证据予以采信，8、9、10，可以证明评标情况，本院予以采信；11、12、13、14、15，可以证明招标人告知鸡西市城乡建设局决定重新招标，及大庆建**责任公司被取消中标资格后不服进行投诉和申请行政复议等情况，但不足以证明鸡西市城乡建设局作出被诉处理决定证据充分；16，可以作为证明被诉处理决定包括哪些内容及已送达给黑龙江**限责任公司的证据采信；17，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第七条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第五条，是被告鸡西市城乡建设局对招标活动有监督职责的依据及招投标活动应遵循公平、公开、公正、高效原则的规定，本院予以采信；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条及《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条、第四十八条，与被诉行政行为无关，不能作为被诉行政行为合法的依据；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条，可以证明被诉处理决定在法定期限内作出，本院予以采信；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条及释义，是关于招标人如何确定中标人的法规规定。

本院查明

经审理查明，2014年第三人鸡西市**设公司、鸡西市中**进办公室作为招标人，负责实施鸡西市森林名苑保障房工程施工项目，并委托黑龙江**有限公司作为该项目的招标代理机构。2014年6月25日黑龙江**有限公司发布了《招标文件》。《招标文件》的投标人须知前附表中3.4.1规定：投标保证金80万元人民币，递交截止时间为2014年8月22日16时30分前。大庆建**责任公司于2014年9月3日将80万元投标保证金转账至《招标文件》规定的指定账户。2014年9月5日，该工程项目开标，共有8家投标人参与该工程第一标段的竞标，经评标委员会评审，确定投标单位由高到低排序前三名为：第一名大庆建**责任公司，第二名黑龙江**限责任公司，第三名黑龙江**有限公司，并确定排名第一的投标单位大庆建**责任公司为预中标单位。黑龙江**限责任公司对该结果有异议，于2014年9月10日（《招标文件》规定的期限内）向招标人提交了异议书，并向市纪委进行举报。市纪委对举报事项进行了调查，2014年10月23日出具了《调查报告》，主要内容为：u0026ldquo;大庆建**责任公司没有按招标文件要求如期递交投标保证金问题属实。鸡西市森林名苑保障工程施工（第一标段）招标中，大庆建**责任公司存在违规问题，建议市城乡建设局依法依规处理。u0026rdquo;2014年10月27日，鸡西市**设公司和鸡西市中**进办公室共同向鸡西市城乡建设局出具了《告知函》，主要内容为：u0026ldquo;经鸡**纪委监察室调查认定，在本次招投标过程中，大庆建**责任公司存在违规问题。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条之规定，经研究决定，鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）重新招标。u0026rdquo;2014年10月30日，二招标人共同向鸡西市城乡建设局出具了《关于鸡西市森林名苑保障房工程施工（第一标段）重新招标的情况说明》，主要内容为：u0026ldquo;该招标活动中，因投标人大庆建**责任公司未按招标文件中约定的日期交纳投标保证金，没有对招标文件的实质性要求作出响应，影响了此次招、投标的中标结果，违反了我国《招投标法》及《招投标法实施条例》等法律、法规规定，经研究，决定重新招标。u0026rdquo;黑龙江**限责任公司得知该情况后，于2014年11月3日向鸡西市城乡建设局提交了《投诉材料》，鸡西市城乡建设局当日立案，并于2014年11月4日作出被诉处理决定，认为u0026ldquo;招标人决定重新招标符合法律规定，u0026rdquo;并附招标人的《告知函》，于2014年11月5日送达给黑龙江**限责任公司。黑龙江**限责任公司不服，申请行政复议，鸡西市人民政府受理后，于2015年3月18日作出维持鸡西市城乡建设局所作处理决定的行政复议决定，黑龙江**限责任公司仍不服，诉至法院。期间，2014年11月12日招标人向大庆建**责任公司发出了《取消中标资格的函》。大庆建**责任公司不服，向鸡西市城乡建设局投诉，鸡西市城乡建设局于2014年11月14日作出处理决定。大庆建**责任公司不服，申请行政复议。鸡西市人民政府受理后，于2015年2月11日作出维持处理决定的行政复议决定。截止目前，无当事人就该行政复议决定提起行政诉讼。

本院认为

本院认为，（一）鸡西市城乡建设局所作被诉处理决定合法性方面：1、程序违法：（1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第四条第二款的规定，鸡西市城乡建设局具有对本行政区域内房屋和市政工程的招标投标活动实施监督管理的职责。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定：u0026ldquo;行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章做出处罚。u0026rdquo;鸡西市城乡建设管理局在作出行政行为时，没有按照上述规定依法处理。如果鸡西市城乡建设局认为原告的投诉缺乏事实根据或者法律依据的，应依照上述规定作出驳回投诉的处理决定。但鸡西市城乡建设局做出的却是u0026ldquo;招标人决定重新招标符合法律规定u0026rdquo;的处理决定，显然不符合法律规定；（2）《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条规定：u0026ldquo;投诉处理决定应当包括下列主要内容：投诉人和被投诉人的名称、住址；投诉人的投诉事项及主张；被投诉人的答辩及请求；调查认定的基本事实；行政监督部门的处理意见及依据。u0026rdquo;被诉行政行为缺乏上述内容。（3）招标人于2014年11月12日作出废标决定。鸡西市城乡建设局受理投诉人的投诉后，在对招标人未取消大庆建**责任公司中标资格便决定重新招标的行为进行查明的情况下，于2014年11月4日对投诉人作出u0026ldquo;招标人重新招标决定符合法律规定的被诉处理决定，应属程序倒置。2、适用法律、法规错误。鸡西市城乡建设局在被诉处理决定中认定u0026ldquo;招标人决定重新招标符合法律规定u0026rdquo;，且在庭审中表示该认定属于《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定的应u0026ldquo;驳回投诉u0026rdquo;的情形，但却未在处理决定中引用具体的法律依据和说明为何属于u0026ldquo;驳回投诉u0026rdquo;的情形，应属适用法律、法规错误。3、事实不清、证据不足。鸡西市城乡建设局在被诉处理决定中认定u0026ldquo;招标人决定重新招标符合法律规定u0026rdquo;，但其所举证据不足以证明该结论正确，应属行政行为事实认定不清，证据不足。（二）鸡西市人民政府所作被诉行政复议决定合法性方面：其所举证据可以证实行政复议决定程序合法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第二款的规定，行政复议机构通知第三人参加行政复议是u0026ldquo;可以u0026rdquo;通知，不是u0026ldquo;应当u0026rdquo;通知，故原告黑龙江**限责任公司关于未追加招标人为第三人属程序违法的辩解不能成立；另外，鸡西市人民政府延长行政复议期限的行为，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，黑龙江**限责任公司关于延长期限违法的辩解不能成立。鸡西市人民政府虽然在行政复议中履行了法定的程序，但在对鸡西市城乡建设局的行政行为是否合法时，没有依法尽到全面的审查职责，导致行政复议决定结论错误，属于违法的行政复议行为，应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告鸡西市城乡建设局于2014年11月4日作出的《关于黑龙江**限责任公司投诉鸡西市森林名苑保障房工程的招标人违法决定对该工程（第一标段）重新招标有关问题的处理决定；

二、撤销被告鸡西市人民政府于2015年3月18日作出的鸡政复决（2015）6号行政复议决定；

三、责令被告鸡西市城乡建设局于本判决生效之日起三十个工作日内重新作出处理决定。

案件受理费50元，由被告鸡西市城乡建设局和鸡西市人民政府负担，此款原告黑龙江**限责任公司已预付，二被告于本判决生效之日起七日内给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十七日