望**、望园与宜昌市西陵区人民政府拆迁行为违法及行政赔偿一案二审行政裁定书

审理经过

原上诉人王**因诉被上诉人宜昌市西陵区人民政府拆迁行为违法及行政赔偿一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂**初字第00005号行政裁定，向本院提起上诉。本院2015年7月2日立案受理后，因原上诉人王**（原审原告）在诉讼过程中死亡，经其法定继承人望西林、望园申请，本院准予其法定继承人望西林、望园作为共同上诉人继续参加诉讼，并依法组成由审判员钟*担任审判长，审判员胡**、代理审判员周**参加的合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人望西林、望园的共同委托代理人潘*，被上诉人宜昌市西陵区人民政府的委托代理人周**、李**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原裁定认定，1998年2月29日，原告王**与宜昌市**限责任公司签订《商品房购销合同》，购买了宜昌市西陵区西陵二路17号楼第一单元第2／2-1／2建筑物（即原告诉称的西陵二路17号-3档商业门面，实际为一单元过道的一部分，以下简称过道小门面），宜昌市**有限公司收取过道的价款28000元，并在收据上载明u0026ldquo;第一单元过道小门面19平方米房款u0026rdquo;。合同约定宜昌市**限责任公司负责办理产权过户手续。王**将该过道用于u0026ldquo;梦联通讯u0026rdquo;经营。庭审中，原告王**承认用于u0026ldquo;梦联通讯u0026rdquo;经营的门面即过道小门面至今没有取得房屋产权证。

因建设庙嘴长江大桥的需要，2013年6月21日，西陵区人民政府作出西房征决字（2013）2号《房屋征收决定书》，依法对包括西陵二路17号楼在内的房屋实施征收。在征收过程中，西陵区人民政府先后进行了征收决定公告前的征求意见、公告征收决定书、入户调查、调查结果的公示、选定评估机构、公示评估结果、与被征收人签订征收补偿协议、实施房屋征收等程序。在与全体业主签订征收补偿协议或者征收补偿谅解协议的前提下，西陵区征收办已完成对西陵二路17号楼的征收，该楼房所有合法产权人的产权手续也已依法注销，后该房屋被拆除。王**认为宜昌市西陵区人民政府的拆迁行为违法，于2014年11月10日向宜昌市人民政府申请行政复议，宜昌市人民政府于2015年1月6日作出宜复决字（2015）2号《行政复议决定书》，维持宜昌市西陵区人民政府拆除过道小门面的行为。王**仍不服，以宜昌市西陵区人民政府为被告提起行政诉讼，请求判令被告强拆原告过道小门面行政行为程序违法；判令被告恢复原告商业门面原状或者赔偿原告经济损失164.715万元；判令被告承担诉讼费用。

一审法院认为

原裁定认为，首先，原告所称过道小门面属于过道。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：u0026ldquo;业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利u0026rdquo;。据此，该过道依法属于全体业主共有，其所有权属于全体业主。王**不享有该过道的所有权。西陵区人民政府对西陵二路17号房屋的征收行为的对象是全体业主，西陵区人民政府已经与西陵二路17号的全体业主签订了征收补偿协议或者谅解协议，其对第一单元过道19平方米的补偿已经分摊到全体业主。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定，王**不是过道小门面的合法被征收人，西陵区人民政府征收过道小门面的行政行为与王**没有利害关系。王**不是本案适格的原告。

其次，在与全体业主签订征收补偿协议或者征收补偿谅解协议的前提下，西陵区征收办已完成对西陵二路17号楼的征收，该楼房所有合法产权人的产权手续也已依法注销。后该房屋被拆除。由此可见，西陵区征收办组织拆除西陵二路17号楼的行为属于执行性事实行为，系行政事实行为的一种，行政事实行为是指行政主体基于职权实施的，不能产生、变更、或者消灭行政法律关系的行为，其本身不具有独立的意思表示，亦没有对他人设定行政权利义务，并不构成行政法上独立的新的行政行为，故该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告王**的起诉。

上诉人诉称

上诉人望西林、望园上诉称：一、原审裁定认定事实不清。原审裁定采信被上诉人答辩认定：u0026ldquo;在与全体业主签订征收补偿协议或者征收补偿谅解协议的前提下，西陵区征收办已完成对西陵二路17号楼的征收，该楼房所有合法产权人的产权手续也依法注销u0026rdquo;，该认定与事实不符。现在17号楼仍有包括上诉人在内的4位已签订征收补偿协议的业主不服被上诉人做出的房屋征收补偿决定而起诉，相关案件正在诉讼过程中，他们的产权手续没有注销；另一位17号楼业主陈**没有与被上诉人签订任何征收补偿协议或者征收补偿谅解协议，已经将被上诉人违法拆迁行为诉至宜昌市三峡坝区法院审理，产权手续也没有注销。被上诉人并没有完成对西陵二路17号楼的征收与补偿，其拆迁行为违法。二、原审裁定适用法律错误。原审裁定适用2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》来规范早在1998年业已存在的销售行为，违反了法不朔及既往的基本原则；上诉人与东**司1998年签订的《商品房购销合同》合法有效，应当受到法律保护，据此取得的过道小门面19平方米建筑面积，与西陵二路17号楼其他业主共有的公用建筑面积毫无关系。**设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房（1995）517号）第九条明确规定，公用建筑面积计算原则为凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。西陵二路17号楼其他业主缮证、析产均在2006年以后，上诉人早在1998年就已经取得了过道小门面的所有权和使用权。而且，至今没有任何证据证明17号楼其他业主公用面积中包含有上诉人过道小门面19平方米建筑面积。故原审裁定适用2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第七十条规定，认为上诉人不享有过道小门面的所有权，属于适用法律错误。三、被上诉人拆除上诉人过道小门面的程序违法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条、《国有土地上房屋征收评估办法》第九条明确规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理（在房屋征收范围内向被征收人公布），对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。但被上诉人在作出征收决定和房屋征收评估前，并没有按照上述规定对上诉人所拥有的未经登记的过道小门面进行调查、认定和处理，并在房屋征收范围内向全体被征收人公布。即使被上诉人单方面认定上诉人所拥有的过道小门面不属于合法建筑不应补偿，也应该根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，按照拆除违章建筑的程序进行拆除。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，被上诉人的拆除行为程序违法。请求撤销原审裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宜昌市西陵区人民政府辩称：一、上诉人所称过道小门面属于公共通道，上诉人未取得该u0026ldquo;房屋u0026rdquo;的所有权人身份，不具备征收补偿主体资格，原审法院裁定驳回其起诉适用法律正确。**设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房（1995）517号）第五条规定，商品房按u0026ldquo;套u0026rdquo;或u0026ldquo;单元u0026rdquo;出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和，商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。该《规则》第八条规定，公用建筑面积由以下两部分组成：1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。据此，过道作为公用建筑，任何人不得单独所有，而是应当分摊到整栋楼的每位产权人。上诉人购买宜昌市西陵二路17号第2／2-1／2轴至1／C-D轴房屋（过道小门面），但因该房屋实属法定公摊范围内的公共过道，从购买之时就注定不可能得到房屋产权。因此，买卖行为本身不能证明上诉人取得了涉案房屋所有权。至于该《规则》第九条规定的不应计入公用建筑面积的例外部分，仅限于地下室和车棚，并不包括过道。二、拆除宜昌市西陵二路17号楼属于合法征收拆除行为，没有违法性。同时，拆除西陵二路17号楼属于执行《房屋征收决定书》（西**决字（2013）2号）的行政事实行为，不具可诉性。三、上诉人若要维护自己的合法权益，应当向当时的出卖人宜昌市**限责任公司主张房屋买卖合同无效并要求返还购房款。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原裁定。

当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院认定的案件事实与原审相同。另查明，因协商无果，西陵二路17号楼只有一个商业门面的两位业主陈**、陈**没有与西陵区征收办签订征收补偿协议或者征收补偿谅解协议，西陵区人民政府于2014年10月9日作出宜西房征补决字（2014）6号《房屋征收补偿决定书》，对陈**、陈**位于西陵二路17号楼的房屋实施征收。

本院认为

本院认为，上诉人认为被上诉人拆除过道小门面的行为程序违法，从而提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：u0026ldquo;提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖u0026rdquo;。

本案中，被上诉人因建设庙嘴长江大桥的需要，依法对包括西陵二路17号楼在内的房屋实施征收。在与全体业主签订征收补偿协议（征收补偿谅解协议）或者作出《房屋征收补偿决定书》的前提下，西陵区征收办已完成对西陵二路17号楼的征收，根据西陵区征收办与各位业主（包括望**，因二人在17号楼另有合法产权的房屋）签订的协议，均约定将各自房屋腾退后交西陵区征收办拆除。且该栋房屋公用建筑面积（包括上诉人的过道小门面）的补偿也已经分摊到全体业主，不能对上诉人的过道小门面进行重复补偿。王**以过道小门面权利人的身份提起诉讼，不具备原告主体资格。同时，根据西陵区征收办与各位业主签订的协议，也不能认定被上诉人拆除了房屋。因此，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。

上诉人上诉称**设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房（1995）517号）第九条明确规定，公用建筑面积计算原则为凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分，上诉人购买的过道小门面已作为独立使用空间销售，不应计入公用建筑面积部分而分摊到全体业主。本院认为，该《规则》第八条第一项明确规定，公用建筑面积由以下部分组成：电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。从被上诉人提供的1997年该栋房屋的平面图来看，上诉人的过道小门面确系该楼一单元的过道，属于公用建筑面积，不属于该《规则》的第九条规定的不应计入公用建筑面积的地下室和车棚等例外部分。同时该过道小门面的买卖行为不符合该《规则》第五条规定的u0026ldquo;商品房按u0026lsquo;套u0026rsquo;或u0026lsquo;单元u0026rsquo;出售u0026rdquo;的要求，上诉人一直也未取得合法产权。故上诉人的主张不能成立。

上诉人提出被上诉人在作出征收决定和房屋征收评估前，并没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，对上诉人所拥有的未经登记的过道小门面进行调查、认定和处理，属于程序违法。如前所述，由于该过道小门面系该楼一单元的过道，属于公用建筑面积，是已登记房屋中的公摊部分，不属于未登记的房屋，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，亦不适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的违章建筑拆除程序。故上诉人该项主张亦不能成立。

上诉人其他诉讼理由、请求，原审裁定已进行论述，本院不再重复。

综上，上诉人上诉理由不予采信，其主张不能成立。原审裁定结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本案按规定不收取诉讼费。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日