上诉人南京市住房和城乡建设委员会、江苏东**限公司商品房销售行政许可一案的行政判决书

审理经过

上诉人南京市住房和城乡建设委员会（以下简**建委）、上诉人**团有限公司（以下简称东**司）因商品房销售行政许可一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**住建委的委托代理人蔡**、王和平，上诉人东**司的委托代理人陈**，被上诉人南京市**主委员会（以下简称海月花园业委会）的委托代理人杨**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1998年11月24日，江苏省**总公司（现名称变更为东**司）就南京**园小区（以下简称海月花园）1－3幢、8幢、9幢房屋销售问题，向原南京**理局（后职责纳入被**建委）提出商品房销售许可申请。东**司提交了营业执照、《关于同意江苏省**总公司进入南京从事房地产开发的批复》、企业资质证书、《关于同意苜蓿园48号地块立项开发建设商品住宅的批复》、《关于同意苜蓿园48号住宅小区开工建设的批复》、国有土地使用权出让合同、土地出让金专用票据、国有土地使用权证明、建设用地许可证、固定资产投资项目许可证、建设工程规划许可证、规划设计要点2份（1997年9月11号、海月花园01、08幢单体方案审查意见附总平面图）、南京市房屋登记备案证及备案平面图等材料。被告审核后，于1998年12月8日作出宁房销第000989号《商品房销售许可证》，该证记载项目名称为海月花园01－03、08、09幢，房屋用途性质为住宅，许可销售面积为15126.06平方米，有效期自1998年12月8日至2000年12月8日。2000年3月28日，东**司向被告出具说明一份，说明内容为：“我公司开发海月花园01栋商品房，原定于二楼的物业管理办公室，应广大客户要求，将物业管理办公房调整至一楼。二楼两套房屋201室（面积103.21平方米）、202室（面积103.21平方米）现准备销售，请房地产市场管理处给予批准为感。”被告于2000年3月29日作出宁房销第001491号《商品房销售许可证》，该证记载项目名称为海月花园01－03、08、09幢，房屋用途性质为住宅，许可销售面积为15332.48平方米，有效期自2000年3月29日至2002年3月29日。2000年3月，东**司将海月花园1幢一单元201室、202室出卖给案外人吴国平。另查明，海月花园小区规划竣工图显示，01幢二层规划用途为物业管理用房，01幢底层规划用途为小区配电房。海月花园小区共有业主投票权320个。2013年2月1日，经投票，海月花园小区226名业主授权原告就海月花园小区物业用房交付问题委托专业律师维权。2015年1月4日，原告就本案诉至法院，要求判如所请。经原审法院现场勘验，海月花园小区01幢101室目前用于小区物业管理用房，但该房屋尚未办理权属登记。

一审法院认为

原审法院认为，与具体行政行为具有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼。本案被诉具体行政行为所涉房产位于海月花园小区内，涉诉具体行政行为与海月花园小区业主具有法律上的利害关系。业主委员会执行业主大会的决定事项，并履行业主大会赋予的职责。原告提起本案诉讼受到海月花园小区三分之二以上业主的授权，其具有提起本案行政诉讼的主体资格。《城市房地产开发经营管理条例》第四条规定：“**务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。”《南京市商品房销售管理暂行规定》（以下简称《市商品房销售暂行规定》）第七条规定：“销售商品房的开发企业，须向市房产管理部门提交销售申请书，经审核批准领取《商品房销售许可证》后，由市房产管理部门通过报纸发布商品房销售公告。”原南京**理局系南京市房产管理部门，其职责已纳入被告，因此，被告具有作出商品房销售许可的法定职责。涉案《商品房销售许可证》与不动产权属变更有密切联系，被告作出该具体行政行为时，原告并不知晓。原告于2013年才知晓该具体行政行为的内容，其提起本案诉讼并未超过起诉期限。

人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市根据法律和行政法规制定、发布的规章。《市商品房销售暂行规定》第六条规定：“销售商品房必须具备下列条件：（一）已经工商管理部门核准登记，取得房地产经营开发权；（二）已经土地管理部门核准，取得开发项目的土地使用权；（三）已经市计划管理部门核准立项并已申领固定资产投资许可证；（四）已向市房产管理部门办理了房屋产权登记备案手续；（五）预售商品房除已交纳的土地出让金外，凡附有地下设施的，投入开发建设的资金须达到总投资额20%以上，无地下设施的，须完成设计地坪以下的基础工程或完成单体项目的基础工程；（六）须订立房屋使用管理维修公约。”本案中，第三人东**司于1998年11月就海月花园1－3幢、8幢、9幢房屋销售问题，向原南京**理局提出商品房销售许可申请，其提交了《关于同意江苏省**总公司进入南京从事房地产开发的批复》、企业资质证书、《关于同意苜蓿园48号地块立项开发建设商品住宅的批复》、《关于同意苜蓿园48号住宅小区开工建设的批复》、国有土地使用权出让合同、土地出让金专用票据、国有土地使用权证明、建设用地许可证、固定资产投资项目许可证、建设工程规划许可证、规划设计要点等相关材料，符合上述规定。据此，被告颁发宁房销第000989号《商品房销售许可证》并无不当。后东**司就海月花园1幢201、202室房屋销售问题再次向被告提出商品房销售许可申请。海月花园1幢201、202室房屋规划用途系物业管理办公用房。江苏省人民政府1998年9月21日颁布实施《江苏省城市住宅区物业管理办法》第三十八条规定：“住宅区开发建设单位应当按照有关规定建设物业管理用房，在住宅区整体移交时，一并移交给住宅区业主委员会。物业管理用房的产权属住宅区全体业主共有，依法发给房屋共有权证，不得转让。”根据该规定，城市住宅小区物业管理用房应属于全体业主共有，不得转让给他人。因此，海月花园1幢201室、202室房屋应属于海月花园小区全体业主所有，不得转让给他人。被告仅根据东**司的申请，即作出宁房销第001491号《商品房销售许可证》，将原上述两套物业用房亦纳入商品房销售的范围。东**司亦根据该许可将上述物业管理用房销售转让给他人。被告将不得转让的物业管理用房纳入商品房销售许可的范围，违反了《江苏省城市住宅区物业管理办法》第三十八条的规定，超越了其行政许可的职权范围。宁房销第001491号《商品房销售许可证》的有效期至2002年3月29日，至本案诉讼时，该许可证早已失效，故该许可证已不具有可撤销的内容。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第七十四条之规定，判决确认被**建委于2000年3月29日颁发的宁房销第001491号《商品房销售许可证》违法。案件受理费50元，由被**建委。

上诉人诉称

上**住建委上诉称，1、原审法院在审理过程中未通知涉案房屋所有权人吴**作为第三人参与诉讼，属程序违法。东**司已于2000年3月将案涉的海月花园小区1幢201、202室出售给案外人吴**，被上诉人海**业委会诉请撤销上**住建委作出的宁房销第001491号《商品房销售许可证》，与案外人吴**具有利害关系，法院应当依职权追加其为第三人。2、原审法院适用法律错误。东**司按规定建设了物业管理用房，后因房改政策的变动，东**司对物业管理用房进行调整，且预留了足额面积的物业管理用房供物业公司使用，并未发生物业管理用房的转让，海**业委会一直占有、使用调整后的物业管理用房，并未提出异议，也未侵害被上诉人的权益。上**住建委下发宁房销第001491号《商品房销售许可证》时，当时的法律并未禁止建设单位调整物业管理用房，根据民法中“法无禁止即可为”之原则，东**司有权调整物业管理用房。此外，《江苏省城市住宅区物业管理办法》为地方性政府规章，旨在规范物业公司的物业管理活动，并非是判断行政行为合法性的依据。**建委根据东**司的申请，下发宁房销第001491号《商品房销售许可证》符合法律规定，并未超越法定职权，原审法院依据《江苏省城市住宅区物业管理办法》第三十八条之规定认定上**住建委超越了其行政许可的职权范围属适用法律错误。3、市住建委作出的具体行政行为合法。东**司基于合法建造而原始取得物权，依法享有对涉案房屋的处分权利，且东**司已按规定预留了足额面积的物业管理用房供物业公司使用，并未侵害被上诉人的利益。至于物业用房交付问题，属于海**业委会与东**司之间的民事纠纷，应由被上诉人海**业委会通过民事途径解决。综上原审法院审理程序违法、法律适用错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人海**业委会的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人海**业委会承担。

上诉人东**司上诉称，1、海**业委会提起本案行政诉讼未经业主大会授权，“负责人”杨**等“委员’并非依法选举产生，亦未依法备案登记，不具有本案诉讼主体资格。2、小区物业管理用房的位置应当以开发建设单位按规定“移交”为准，一审法院在确认01幢101室用于小区物业管理用房的同时，仅依规划竣工图的标注认定系争房屋系物业管理用房，系认定事实错误。上诉人东**司已于1999年左右将位于小区01幢101室（面积约104.39平方米）移交给全体业主作为物业管理用房，该101室作为物业管理用房使用至今已有十余年，经一审法院现场勘查所确认。东**司依照当年的法律法规及政策的有关规定，调整物业管理用房的位置，并按规定的面积标准移交足额面积的物业管理用房，于法有据。3、市住建委颁发宁房销字第001491号行政许可有事实依据和法律依据，具有合法性。市住建委依据《市商品房销售暂行规定》第六条、第七条、第九条、第十条等规定，依法审核东**司提交的申请材料，基于东**司已经移交01幢101室作为物业管理用房的事实，将调整后的规划竣工图标注的“物业管理用房”许可销售，其作出行政许可有事实依据和法律依据，并未超越职权，具有合法性和合理性。一审法院在适用《江苏省城市住宅区物业管理办法》第三十八条时，认定何处房屋是物业管理用房这一基本事实错误，进而导致适用法律错误。4、本案被上诉人提起诉讼超过起诉期限，东**司在销售诉争201、202室之前，已经公示了销售许可证，案外人在购买房屋时已经知道了销售行为的存在，被上诉人在知道销售行为的时候应该知道销售许可证的存在，即被上诉人在15年前已经知道该具体行政行为，如果本案不属于因不动产引起的案件，已经超过了诉讼期限，如果属于不动产案件，应当由不动产所在地法院管辖，本案一审管辖错误。综上，一审法院对据以作出判决的“物业用房在哪里”的基本事实认定错误，忽视了十余年前关于商品房开发建设的法律法规不尽完善的政策法规环境，将原审被**建委依法作出的行政许可确认为违法，系认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人海月花园业委会未提交书面答辩状，在庭审中辩称，1、宁房销第001491号《商品房销售许可证》没有公示，是被上诉人提起民事诉讼要求东**司返还物业用房时，由法院查询到的，被上诉人提起本案诉讼并没有超过法定的诉讼时效。2、东**司的申请和市住建委的批示不对应，说明当时作出宁房销第001491号《商品房销售许可证》时并未审查清楚。3、201室、202室作为物业管理用房是明确标注在竣工图上的，在没有经过任何变更情况下就作为住宅被出售，明显违法。4、从时间上看，住建委对物业用房作为住房许可出售没有经过审查，而且销售许可证也是违法颁发的。5、1998年《江苏省城市住宅区物业管理办法》明确说明住宅开发单位应当按照有关规定建设物业管理用房，在移交时一并移交，不得转让，也不得进行销售，市住建委及东**司是违法销售物业管理用房。6、根据《城市商品房预售管理办法》第八条，房地产管理部门在接到开发企业的申请后应当详细勘验、检查资料并现场勘察，本案没有经过相关检查和现场勘验。7、本次诉讼的是撤销预售许可证，而不是吴**的房屋权属证书，所以不需要吴**参与诉讼，本案一审程序合法。8、被上诉人具有本案的诉讼主体资格，业主委员会是依法成立的，其提起诉讼是履行业主大会赋予的职责，也经过海月花园小区业主的授权，杨**等委员是依法经过增补选举的，且依法经过备案。9、海月花园小区经过现场勘验，01幢一层的规划是配电房，二层是物业管理用房，因为没有物业管理用房，物业管理方和业委会才用配电房从事日常管理工作，配电房不是物业管理用房，产权也属于全体业主。

上诉人提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审庭审中提交的证据材料均随案移送本院。

本院庭审中，被上诉人海月花园业委会提交了南京市秦淮**区居民委员会于2015年7月27日出具的证明材料，用以补充证明海月花园业委会的人员组成。

经庭审质证，上**住建委认为被上诉人提交的证据其形式上存在瑕疵，故不发表质证意见。上**恒公司对被上诉人提交的证据真实性无异议，对其记载的内容有异议。

本院认为

本院经审查认为，被上诉人提交的证据符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新证据”且真实、合法，与本案存在关联，本院予以采信。

对于原审法院认定的案件事实，上诉人东**司及被上诉人海月花园业委会均无异议，上**住建委认为原审法院查明的事实存在如下问题：1、被上诉人提起本次行政诉讼是否经过授权，一审法院查明的事实不明确；2、海月花园小区1幢101室用于物业管理用房的时间未查明，该室在交付时即已经用于物业；3、被上诉人起诉状中自认2011年底即知道了涉案房屋登记情况，应当推定被上诉人2011年底就已经知道了本案的具体行政行为。本院经审查，被上诉人提交的证据维权大会现场会议照片、征求意见表、投票结果能够证明被上诉人海月花园业委会经三分之二以上业主的授权取得了为争取物业管理用房提起诉讼的权利，原审法院对该事实已经予以确认；原审法院经勘查后确认海月花园小区1幢101室目前用于小区物业管理用房，至于该室从何时开始作为物业管理用房，在案证据无法证实，故原审法院对此未提及并无不当；被上诉人起诉状中认可2011年底其发现海月花园小区1幢201室、202室被出售，2013年被上诉人提起民事诉讼过程中才知道本案被诉行政行为，故上**住建委认为应当推定被上诉人2011年底即已知道本案被诉行政行为与事实不符。综上，对原审法院查明的事实，本院均予以确认。

本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第四条规定：“**务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。”《市商品房销售暂行规定》第七条规定：“销售商品房的开发企业，须向市房产管理部门提交销售申请书，经审核批准领取《商品房销售许可证》后，由市房产管理部门通过报纸发布商品房销售公告。”根据上述规定，原南京**理局具有核发被诉宁房销第001491号《商品房销售许可证》的职责，由于行政机关的职权调整，原南京**理局的职责现已纳入上诉人市住建委，故上诉人市住建委具有作出本案被诉行政行为的法定职责。

本案的争议焦点是：被上诉人即原审原告是否具有原告的诉讼主体资格；被上诉人海月花园业委会的起诉是否超过法定的起诉期限；原审法院是否具有管辖权；原审法院在一审中有无漏列吴国平作为第三人参与诉讼；上诉人市住建委核发1491号《商品房预售许可证》的行为是否合法。

本院认为，1、根据《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条、第十五条的规定，业主大会决定有关共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意，业主大会会议可以采用书面征求意见的形式。本案中，海月花园小区业委会的组成系经过征求业主意见和当地人民政府街道办事处备案登记，其成立合法，经海月花园小区业主投票，2／3以上业主同意海月花园小区业委会为争取物业管理用房提起诉讼或采取其他方式维权，包括以业委会的名义提起诉讼，因此，被上诉人提起本案诉讼系经过当事人的授权，具有诉讼主体资格。2、被上诉人于2013年提起民事诉讼时才知晓被诉行政行为，其于2014年12月31日提起本案诉讼并未超过起诉期限。被诉行政行为系上**住建委核发商品房销售许可证的行为，涉案房屋与本案存在关联但并非产生本案行政诉讼的直接原因，原审法院作为原审被告市住建委所在地的人民法院，具有本案的管辖权。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案被诉的系对涉案房屋的销售许可行为，非权属登记行为，海月花园小区1幢201室、202室已出售给案外人吴**且已办理产权登记手续，被诉的行政许可行为并不直接影响吴**对涉案房屋的所有权，且吴**本人也未申请作为第三人参加诉讼，故原审法院未通知吴**参加诉讼不违反法律规定。4、《南京市物业管理暂行办法》（1996年12月23日南京市人民政府颁布）第四条规定，市、区房产管理局是本行政区域内物业管理的行政主管部门，各级建设、国土、规划、市政公用、市容、园林、公安等部门应当在各自职责范围内协同物业管理行政主管部门做好物业管理工作；第二十二条规定，新建高层楼宇、住宅片区，房屋建设单位应当按照房屋建筑面积2-4‰的比例提供物业管理用房（最低不少于50平方米，最多不超过120平方米）。上诉人东**司作为海月花园小区的建设单位，在向南京市规划局申领建设工程规划许可证时已在图纸上标注了物业管理用房，位置为海月花园小区1幢201室、202室，南京市规划局经依法审查后核发了建设工程规划许可证。《南京市城市规划条例》（1990年4月7日南京市**务委员会制定）第五十三条规定，施工单位或个人必须严格按照建设工程规划许可证的要求、核准的灰线及施工设计图进行施工；第六十一条规定，未领取建设工程规划许可证进行施工，不按建设工程规划许可证的规定和核准的施工设计图进行施工，临时性工程或应该拆除的工程逾期未拆，均属违法建设。根据《城市商品房预售管理办法》（1994年11月15日**设部颁布）第五条的规定，商品房预售应当持有建设工程规划许可证，因此，建设工程规划许可证亦是开发商申领商品房销售许可证的必备材料。根据《市商品房销售暂行规定》第七条的规定，销售商品房的开发企业，须向市房产管理部门提交销售申请书，经审核批准领取《商品房销售许可证》。上述规定说明，建设工程规划许可证应当是市房产管理部门颁发商品房销售许可证之前审核的相关材料之一。本案审理的系市住建委颁发被诉房屋销售许可证的行为是否合法，非东**司开发房地产项目是否按照规定预留物业管理用房。上诉人东**司将海月花园1幢101室作为物业管理用房与其之前取得的建设工程规划许可证附图不相附，其自认将物业管理用房变更为海月花园小区1幢101室未向南京市规划局申请变更并履行变更手续。上**住建委仅凭上诉人东**司提交的说明材料并现场勘查后即确认该小区的物业管理用房预留合法，但未审查东**司改变工程规划许可的房屋用途的情况即颁发商品房销售许可证，未尽到查验证件和资料的职责，与上述规定不符。由于上诉人东**团未取得规划部门的相关规划许可，上**住建委在此基础上核发宁房销第001491号《商品房销售许可证》系主要证据不足，依法应予撤销。因至本案诉讼时，该许可证已失效，不具有可撤销的内容，原审法院据此确认上**住建委颁发宁房销第001491号《商品房销售许可证》违法，符合法律规定。原审法院适用《江苏省城市住宅物业管理办法》（1998年9月21日江苏省人民政府颁布）第三十八条的规定虽不恰当，但判决结果正确，故本案应予维持。

综上，两上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，其要求撤销原审判决的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，审判程序合法，判决符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人南京市住房和城乡建设委员会、上诉人**团有限公司各负担25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十六日