杨*与乐清市**出版局行政许可二审行政裁定书

审理经过

上诉人乐**河网吧因杨**乐清市文化广电新闻出版局（下称乐清市文广新局）文化行政许可一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐行初字第119号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年9月16日，合伙人郑**、董**以乐**河网吧（筹）名义取得（乐工商）名称预核内（2013）第134755号企业名称预先核准通知，预先核准名称为乐**河网吧，保留期至2014年3月15日。2013年9月27日，乐**河网吧（筹）拟在乐清市乐成街道国贸大厦c幢71号开办网吧，向乐**广新局申请互联网上网服务营业场所设立的行政许可，并提交相关材料。2013年9月27日，乐**广新局进行实地勘察，内容为“房产性质非住宅、所在楼层第一层、总面积800平方米、消防通道3个”等，于同月29日就乐清市房屋装修备案单加盖核对章，并发布上述申请的设立审核公示，公示内容为“场所面积800平方米、注册资本10万元、房屋性质非居住、计算机台数154台”等。乐**广新局于2013年10月11日就郑**提供的乐**河网吧股份合作协议加盖核对章，于同月21日以乐**河网吧（筹）基本符合互联网上网服务营业场所设立条件（其中认定“面积800平方米、拟上网计算机台数161台”等）同意筹建，要求于2014年1月20日前完成筹建工作。2014年1月20日，因乐**河网吧（筹）申请延续筹建期限，乐**广新局认定“面积为800平方米、拟上网计算机台数175台”，同意延续筹建，筹建时间延长至2014年4月20日。2014年2月19日，乐**河网吧（筹）取得乐公消安检字（2014）第0018号消防安全检查合格证。同年3月4日，中**银行就郑**出具个人资信证明书。次日，乐**河网吧（筹）取得乐公网监审字（77）号互联网上网服务营业场所安全审核意见，经乐清市公安局审核合格。同月6日，郑**、董**出具申请设立互联网上网服务营业场所法定代表人、主要负责人的书面声明。2014年3月13日，乐**广新局向乐**河网吧（筹）颁发浙文乐第wl-090033号网络文化经营许可证，许可其经营范围为互联网上网服务，其中核准事项有“通间使用面积710平方米、上网计算机台数175台、房屋性质非居住”等。2014年3月17日，乐**河网吧以普通合伙企业形式成立，进行企业工商登记。2014年8月7日，杨*由乐清市住房和城乡规划建设局颁发温房权证乐清市字第号房屋所有权证，取得乐清市乐成街道清远路国贸大厦518室的房屋所有权。此后杨*提起行政诉讼，要求撤销乐**广新局于2014年3月13日向乐**河网吧颁发的证号为浙文乐第wl-090033号的网络文化经营许可证。

一审法院认为

原判认为：《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”杨*作为国贸大厦住户，不能排除其和被诉具体行政行为存在法律上的利害关系，具备原告诉讼主体资格。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条规定：“设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请，并提交下列文件：（一）名称预先核准通知书和章程；……（三）资金信用证明；（四）营业场所产权证明或者租赁意向书；……”《公众聚集文化经营场所审核公示暂行办法》第四条规定：“开办经营场所申请的文化行政部门，应当自收到申请之日起5个工作日内，按照国家有关规定对申请进行初审。初审合格的，应当立即将申请开办的经营场所的有关情况公示。”乐**广新局于2013年9月29日进行设立审核公示，但在乐清**吧股份合作协议上签注时间为2013年10月11日，个人资信证明书的落款时间为2014年3月4日，未在店面协议书和租赁合同加盖核对章，即在乐**河网吧未提供个人资信证明、未核对章程和租赁意向书原件的情况下，即认为初审合格并对外进行公示，违反上述规定。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十一条第三款规定，申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定；经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》。乐**广新局未提供最终审核阶段实地检查的材料，违反上述规定。上述条例第八条第二款规定，互联网上网服务营业场所的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，由**务院文化行政部门规定。乐**广新局在行政许可中应当对营业面积、计算机数量等进行审核，但在乐**河网吧未提供申请和其他测量材料的情况下，在2013年9月27日作出的实地勘察情况登记表中认定面积为800平方米，但在房屋装修备案单上签注时间为2013年9月29日，其实地检查中认定的面积缺乏依据。乐**广新局在没有任何材料的情况下，在设立审核公示、同意筹建通知书中所认定的计算机台数，缺乏依据。上述条例第八条第三款规定，审批设立互联网上网服务营业场所经营单位，除依照本条第一款、第二款规定的条件外，还应当符合**务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求。乐**广新局未提供互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求的相关材料，即认定乐**河网吧开设符合总量和布局要求作出行政许可，缺乏依据。上述条例第三十五条规定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，被吊销《网络文化经营许可证》的，自被吊销《网络文化经营许可证》之日起5年内，其法定代表人或者主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。擅自设立的互联网上网服务营业场所经营单位被依法取缔的，自被取缔之日起5年内，其主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。乐**广新局仅凭申请人本人书面声明进行审查，其审查程序不符合法定要求。综上，被诉具体行政行为事实不清、证据不足、程序违法。据此判决撤销被诉行政行为。

上诉人诉称

上诉人乐**河网吧诉称：1.被上诉人杨*虽系国贸大厦小区业主，但其所有房屋与涉案网吧营业场所非同幢楼房，且其在被诉许可行为作出五个月后才取得房屋所有权，与被诉许可行为没有法律上利害关系，不具备原告诉讼主体资格。2.原判以原审被告提供的平面布置图没有制作单位加盖印章、房屋所有权证、店面协议书、租赁合同没有提供原件并加盖校对章认定其未核对原件，缺乏法律依据。请求撤销原判，裁定驳回杨*的起诉。

被上诉人辩称

被上诉人杨**称：1.国贸大厦系环形建筑群，涉案网吧营业场所位于该大厦一楼，并直接通往小区院内，影响被上诉人的财产、人身安全。是否有利害关系不以被诉行政行为作出的时间点为评判标准，被上诉人起诉时已成为国贸大厦业主，有权对被诉许可行为提起诉讼。2.被诉许可行为事实不清、证据不足、程序违法，原判予以撤销正确，应予以维持。3.被诉许可行为还存在受理时未取得消防文件、无章程、注册资金未达到15万元、初审合格次日即予以公示、第一次同意筹建时间超过法定20个工作日作出、延长筹建时间、无申请的情况下单方要求增加计算机台数缺乏法律依据、审批面积、上网计算机台数与公示不同且缺乏事实依据、无证据证明已配备与经营活动相适用的从业人员等多处违法情形。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告乐清市文广新局同意上诉人乐清市星河网吧的意见，另述称：1.涉案网吧是合伙企业，法律无注册资金的要求。2.原审被告经场地勘查符合要求即可予以公示，符合法律规定。3.网吧在筹建过程中计算机台数会随时变化，原审被告对筹建完成时实际使用的计算机台数有无超过法定的占用面积进行审核，不违反法律规定。4.装修完毕的营业面积应扣除办公室等非营业区，因此造成与装修备案的平面图面积不一致，并不违反规定。5.乐清市公安机关作出的互联网上网服务营业场所安全审核结果已对法定从业人员进行审查，原审被告无需重复。

本院查明

各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随案移送至本院。原判认定的事实有相应证据证实，且各方当事人无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为：《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”本案中，上诉人乐清市星河网吧位于乐清**国贸大厦c幢71号，被上诉人杨*以该网吧在此场所经营侵犯其人身、财产安全，且违反上述“居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所”的规定而提起诉讼，但该营业场所系一层临街店铺，房产部门登记的规划用途为非住宅，不属于上述条例第九条规定的禁止情形。在涉案场所作为互联网上网服务营业场所不违反法律、法规禁止性规定的情况下，乐清市文广新局对上诉人作出的行政许可行为与被上诉人杨*没有法律上利害关系，依法应驳回其起诉。原判以杨*系涉案小区住户即认可其原审原告主体资格并作出实体判决不当，本院予以纠正。上诉人乐清市星河网吧及原审被告乐清市文广新局关于杨*诉讼主体不适格的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省乐清市人民法院（2014）温乐行初字第119号行政判决；

二、驳回杨*的起诉。

本案一、二审案件受理费依法免收。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月十三日