上诉人董**、南京市**道办事处与被上诉人南京市鼓楼区城市管理行政执法局行政行为违法一案的行政判决书

审理经过

上诉人董**、南京市鼓楼区人民政府小**事处（以下简称小**事处）因与被上诉人南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称鼓**法局）行政强制一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人董**及委托代理人陈*、小**事处的委托代理人陈*、蒋**，被上诉人鼓**法局负责人张*、委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原审原告董**户籍在江苏省常州市。1995年4月17日，经原审原告申请，南京市栖霞区城乡建设局向其核发了编号950052的《建设工程规划许可证》，该证载明“本证仅适用于《南京市城市规划条例》第四十二条所规定的建设工程。建设单位董**，建设项目名称住宅，建设位置东井村3号20幢旁，建设规模壹层28平方米”该证“附图及附件名称”部分为空白。2012年11月17日，小**事处将东井村3号20幢旁的三间连体平房拆除。原审原告在东井村3号20幢旁没有土地使用权登记记录。

一审法院认为

原审法院认为，根据原审原告董**提交的编号950052《建设工程规划许证》、当事人陈述、证人证言及原审被告提交的照片等证据，可以认定董**1995年下半年在本市东井村3号20幢旁建有平房一间，该平房在原审被告小**事处所属东**委会管理数年后于2012年11月被小**事处当作自建违法建筑予以拆除。原审原告没有证据证明原审被告鼓楼执法局实施了拆除原审原告房屋的行为，原审法院对原审原告要求鼓楼执法局承担责任的主张不予支持。

根据1990年4月7日实施的《南京市城市规划条例》（以下简称《1990年南京城市规划条例》）第五条的规定，原南京**乡建设局负责其辖区的规划管理工作，具有审批建设工程规划许可证的法定职责。《1990年南京城市规划条例》第四十二条的规定“区规划管理部门审批区辖范围内的个人建房以及单位申请建设的建筑面积不超过二百平方米且符合下述各条件的房屋建筑：（一）无需划拨用地；（二）……”1995年3月24日施行的《〈南京市城市规划条例〉实施细则》第二十七条规定“建设单位申领建设工程规划许可证，应当先向规划部门提出申请，并提交以下图件：（一）建设项目的有效批准文件；（二）拟建用地的权属证书或者建设用地规划许可证；……”1983年5月25日**务院批准施行的《城镇个人建造住宅管理办法》第三条规定“凡在城镇有正式户口、住房确有困难的居民或职工，都可以申请建造住宅；但夫妇一方户口在农村的，一般不得申请在城镇建造住宅……”根据上述法规的规定，原南京**乡建设局在1995年4月17日向原审原告董**核发《建设工程规划许可证》时应遵守上述规定，董**在申领本案争议房屋所涉《建设工程规划许可证》时，户口不在南京市，也没有拟建房屋用地的权属证书或建设用地规划许可证，不符合领取涉案房屋《建设工程规划许可证》的条件，原南京**乡建设局向董**核发编号950052的《建设工程规划许可证》存在重大明显违法的情形，原审法院对该《建设工程规划许可证》的效力不予认可，董**依该《建设工程规划许可证》建造的房屋的合法性原审法院不予认可。

在案证据表明，董**在东井村3号20幢旁建造的房屋虽由原审被告所属居委会管理数年，小**事处自认为系自建违法建筑有一定的合理性，但其在拆除前没有证据证明进行了必要的调查，其拆除该房屋行为的合法性原审法院不予认定。小**事处错误拆除董**房屋的行为具有民事侵权和违法行政的双重属性，董**可以依小**事处民事侵权主张赔偿，亦可依小**事处违法行政主张行政赔偿，现董**提起行政诉讼，可以认定原审原告主张的是行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故小**事处应对错误拆除董**房屋的行为承担国家赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。董**虽然提出恢复房屋或按照市场价值赔偿损失的主张，如前所述，因董**取得的《建设工程规划许可证》不具有合法性，原审法院对其恢复房屋或按照市场价值赔偿损失的主张不予支持。但，违法建造的房屋的建筑材料具有合法性，小**事处对董**房屋拆除后的建筑材料不能返还，应按照建筑材料的价值予以赔偿。鉴于当事人没有对房屋建筑材料价值提供证据证明，本院结合该房屋建筑材料的市场价格、折旧等因素酌定为16000元。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，原审判决如下：一、确认被告南京市鼓楼区人民政府小市办事处拆除原告董**位于南京市东井村3号20幢旁房屋的行为违法。二、被告南京市鼓楼区人民政府小市办事处于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告董**16000元。三、驳回原告董**的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被**办事处负担。

上诉人诉称

上诉人董**上诉称，1、上诉人的《建设工程规划许可证》系合法取得，被强制拆除房屋不属于违法建筑；2、被上诉人提交的证据不能证明被强拆的房屋是违法建筑；3、本案两被上诉人均系强拆行为的实施人，应共同承担法律责任；4、原审判决认定事实错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判并支持上诉人董**的诉讼请求。

上诉人小市办事处上诉称，1、原审判决依据若干效力有瑕疵内容有待推敲的证人证言认定董**在东井村3幢20号旁建有平房一间属认定事实错误；2、被拆的涉案房屋与编号为950052《建设工程规划许可证》所载房屋不具有对应性。故原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回董**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人鼓楼执法局答辩称，原审判决已认定上诉人董**没有合法的证据足以证实鼓楼执法局实施了拆除涉案房屋行为，上诉人董**要求其承担责任的请求于法无据，请求二审法院驳回上诉人董**的上诉请求。

本院查明

原审法院将各方当事人在原审中提交的证据、依据随案移送本院。本院经审查，原审法院对各方当事人提交的证据审核、认证，符合法律规定。对原审认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于被上诉人南京市鼓楼区城市管理行政执法局是否对涉案房屋进行拆除问题，上诉人董**在一审中仅提供多人签名的《证明》一份，但该份《证明》不符合法律规定的证据形式，更不能达其证明目的。二审中，董**亦未能提供新的证据以证明鼓楼执法局是涉案房屋的拆除主体，故上诉人董**要求鼓楼执法局承担涉案房屋拆除之法律责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于编号950052《建设工程规划许可证》效力问题，依据1995年3月24日施行的《﹤南京市城市规划条例﹥实施细则》第二十七条、1983年5月25日**务院批准施行的《城镇个人建造住宅管理办法》第三条等相关规定，1995年4月17日董**取得编号950052《建设工程规划许可证》时应具有南京市本地户口并提交拟建房屋用地权属证书或者建设用地规划许可证，在案证据均表明董**并不符合以上标准要求，原审法院认定该《建设工程规划许可证》核发存在重大明显违法情形，对其效力不予认可并无不当，上诉人董**提出该《建设工程规划许可证》系合法取得，涉案房屋不属于违法建筑的诉讼主张，本院不予支持。

关于涉案被拆房屋与编号950052《建设工程规划许可证》对应性问题，上诉**事处主张该《建设工程规划许可证》是董**替潘**建造房屋而办理，故该证对应的应是潘**所建房屋。由于该《建设工程规划许可证》载有“建设单位董**”等信息，结合董**出示的证人证言等证据内容，上诉**事处该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。

上诉**事处在拆除涉案房屋前未履行调查、公告等相应必经程序且事后未对该建筑材料进行妥善保管，原审法院确认其拆除行为违法并无不当。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条规定，小**事处应当对董**承担国家赔偿责任，因涉案房屋系违法建设性质无法恢复原状抑或按市场价值赔偿，原审法院结合涉案房屋建筑材料的市场价格、折旧因素，判定原审被告小**事处赔偿原审原告董**16000元并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人要求撤销原审判决的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人董**、南京市鼓楼区人民政府小市办事处共同承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日