永嘉县国土资源局与徐**一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人徐**因诉永嘉县桥下镇人民政府、永嘉县国土资源局城建行政强制一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月20日，被告永嘉县桥下镇人民政府接到永嘉**源局桥下国土资源所报告，报告反映桥下镇下斜村外山自然村有五幢违法建筑物，要求组织力量进行拆除。经永嘉县桥下镇人民政府组织工作人员进行现场勘查并拍照取证，发现原告在未取得合法审批的情况下，私自在永嘉县桥下镇下斜村外山自然村建房的事实，经查已建成一间四层房屋。被告于2013年11月26日发布通告，通告要求：一、自本通告发布之日起，下斜村外山自然村五幢新建违章建筑活动必须立即停止，已建成的违法、违章建筑，必须在本通告发布之日起7日内腾空，并自行拆除；二、对未自行腾空并拆除的违法、违章建筑，由桥下镇政府与县国土资源等有关部门依法予以拆除，或申请法院执行，并依法追究当事人的责任。通告分别在违建现场及下斜村村委公告栏处张贴。通告期满，建筑物所有人并没有履行通告内容，自行拆除建筑物。2014年1月6日，永嘉县桥下镇人民政府联同永嘉**源局制定拆违预案，于1月7日对位于永嘉县桥下镇下斜村外山自然村该处违法建筑物进行了强制拆除。2015年3月23日，原告徐*用以被告永嘉县桥下镇人民政府、永嘉**源局未履行法定程序，违法拆除原告所有建筑物为由，提起本案诉讼。审理中被告称原告不是诉争建筑物的所有人，但经审查被告该主张与被告在庭审中的举证主张相互矛盾，且未能就该主张提供其他的证据证实。另查明，被告在实施诉争行政行为时，未查明原告的建设行为是否在规划区内实施。

一审法院认为

原判认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”可见，与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织对行政行为不服的，有权提起行政诉讼。原告为本案诉争建筑物所有人之一，属法律上被诉行政行为的利害关系人，依法有权提起本案诉讼。被告在庭审中辩称原告并非诉争建筑物的所有人，依据不足，不予采信。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告在未取得合法审批的情况下，私自建造房屋，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律之规定，被告对违建行为实施行政管理，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈**、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十七条规定：强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。依据前述规定，被告在采取行政强制措施前，应当查明诉争建设行为是否在规划区内实施，并对诉争建筑物的性质先作出认定，对该建筑物所有人进行必要的调查，告知享有陈**、申辩权，听取其陈述和申辩意见，确须采取强制执行措施的，应依法制作强制执行决定书，决定书应载明《中华人民共和国行政强制法》第三十七条所规定应当载明的相关事项，明确相关当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径。本案被告在采取强制执行措施前，虽在建筑物及当地村委公告栏张贴了通告，但通告中仅载明腾空期限，而未载明当事人的姓名、地址、强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间及申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告未依法查明相关事实，未履行法定程序而采取行政强制执行措施，其执法程序显然违反相关法律之规定，应依法确认其行政行为违法，原告的请求理由充分，予以支持。被告永嘉县桥下镇人民政府、永嘉县国土资源局对原告的违法建设行为实施共同管理，包括现场勘查、制定强拆预案、实施强制拆除行为，应认定系二被告共同实施的行政行为。被告永嘉县国土资源局称其不是本案适格被告主体，与本案事实不符，不予采信。据此判决：确认被告永嘉县桥下镇人民政府、永嘉县国土资源局于2014年1月7日强制拆除原告位于永嘉县桥下镇下斜村外山自然村一间四层房屋的行政行为违法。

上诉人诉称

上诉人徐**上诉称：1.原判认定徐**在永嘉县桥下镇下斜村外山自然村建成了一间四层的房屋，该事实认定错误。双方当事人提供的图片和外山自然村村民及村委会的证明都证实上诉人在外山自然村建成了六间四层房屋。2.《中华人民共和国物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”涉案六间四层房屋系上诉人和兄弟姐妹共同建造，属于共同共有房屋。原判将其分开进行判决属于适用法律错误。上诉人向法院提起要求认定被上诉人强制拆除上诉人整栋房屋行为违法的行政诉讼，共同共有人没有对共有房屋进行分割，原判擅自分割和认定被上诉人拆除共同共有的部分房屋违法，违反法定程序，越权进行民事判决。综上，请求撤销原判，改判确认被告永嘉县桥下镇人民政府、永嘉县国土资源局于2014年1月7日强制拆除原告位于永嘉县桥下斜村外山自然村六间四层的行政行为违法。

被上诉人辩称

被上诉人永嘉县桥下镇人民政府辩称：上诉人在起诉状中没有写明其房屋是几间几层，庭审中陈述六间四层房屋系六兄弟姐妹共有，其有其中一间。该陈述符合拆违公告第一张照片违法建筑特征。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人永嘉**源局辩称：同意永嘉县桥下镇人民政府答辩意见。上诉人应以其实际享有的房屋被拆除为由要求确认强拆行为违法，其他五间房屋不属本案审查范围。永嘉**源局按照永嘉县人民政府的规定对涉案强拆行为进行配合，并没有实际拆除涉案房屋，不应认定为适格被告。

本院认为

本院认为，上诉人行政起诉状载明的诉讼请求为“请求确认2014年1月7日被告强制拆除原告建筑的具体行政行为违法”，庭审中其明确房屋情况为六间四层房屋，系兄弟姐妹六人共有，其有其中一间。原审法院未查清原告的诉讼请求为“要求确认被告强制拆除六间四层房屋的具体行政行为违法”还是“要求确认被告强制拆除原告的一间四层房屋的具体行政行为违法”，未查清该六间四层房屋是否已予分割及上诉人享有的一间房屋的具体座落位置的情况下迳行以后者作出判决，该判决认定基本事实不清。上诉人二审中明确其诉讼请求为要求确认被告强制拆除六间四层房屋的具体行政行为违法，并陈述该六间四层房屋属兄弟姐妹共有，未予分割，在此情况下，应追加其他兄弟姐妹作为第三人参加本案诉讼，可见原判决遗漏当事人，审判程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2015）温永行初字第33号行政判决；

二、本案发回浙江省永嘉县人民法院重审。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日