吴**与新昌县城市管理行政执法局一案一审行政判决书

审理经过

原告吴*小诉被告新昌县城市管理行政执法局（以下简称新**管局）其他行政强制及行政赔偿一案，于2015年8月31日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理，9月1日（交邮）向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。原告吴*小及其委托代理人吕**，被告新昌县城市管理行政执法局的行政机关负责人卢*、委托代理人赵**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**称：原告经合法批准，在南明街道上小余村翻建旧宅，但被告于2015年7月24日上午、下午、2015年8月18日三次派员到房屋建筑工地制止原告建房，并亲自动手拆除模板、支架等建房设施，导致原告经济损失达26300元（详见清单）。被告在实施上述行为时未告知原告事由，也未当场向原告出示、宣读有关法律文书。原告认为，原告建房手续完备，符合法律规定，被告无由扰民行为违法，给原告造成的损失应依法予以赔偿。现根据行政诉讼法的规定，提起诉讼，请求1、依法确认被告制止原告建房、拆除建筑设施的行为违法；2、判令被告赔偿原告经济损失26300元；3、本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提供如下证据：

1、照片及视频材料，证明被告的执法车以及身着执法服装的人员到原告建筑工地现场阻止施工，强拆建筑物；

2、证人陈**、吕*、陈*乙证人证言，证明被告违法行政，阻止原告施工，强行拆除原告建筑物，要求被告按损失清单赔偿损失26300元；

3、原告自绘的原来面积草图一份和现建房草图一张；

4、上小余村村民同意村民吴**挑出阳台的村民签名单；

证据3、证据4证明原来房屋有140平方，现建的房屋没有超过面积，原告建房符合审批规划，挑阳台无妨公共建设与安全，并获得了极大多数村民的支持；

5、浙江省建设用地批准书；

6、乡村建设规划许可证；

7、土地使用权证；

证据5-7证明原告审批手续合法，被告无权拆除。

8、信访事项处理意见书，证明被告实际拆除了阳台，现在说没去自相矛盾。

被告辩称

被告新**管局辩称：一、原告称被告三次派员到其房屋建筑工地制止建房，与事实不符。被告并没有派员到原告房屋建筑工地制止其建房。事实是，新昌**办事处控违拆违专项整治工作领导小组接到群众举报称原告在房屋东南面（公共道路上方）违法建设外挑阳台，在听取上小**二委的意见后，要求被告派员对原告劝阻。因劝阻无效，新昌**办事处控违拆违专项整治工作领导小组对原告处于新昌县南明街道上小余村在建违法建筑（房屋东南面的阳台）予以强制拆除，并要求新昌县城市管理行政执法局派员协助。二、原告在新昌县南明街道上小余村的在建房屋东南面（公共道路上方）的外挑阳台属于违法建筑事实清楚。原告经新昌县人民政府与新昌**办事处审批，准予其在新昌县南明街道上小余村建房，许可的主要内容为：建筑占地面积120平方米；建筑面积387平方米，主体建筑三层，檐口高度控制在10.5米。但原告建房时在房屋东南面（公共道路上方）违法建设外挑阳台约10平方米。根据浙江省人民政府办公厅《关于印发〈浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见〉的通知》（浙政办发〔2013〕69号）规定，应予拆除。三、根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》规定，新昌**办事处是处置原告在新昌县南明街道上小余村在建房屋东南面（公共道路上方）的外挑阳台违法建筑的责任主体。综上，被告并没有派员到原告房屋建筑工地制止其建房，请求驳回原告的诉讼请求。

被告在举证期限内向本院提供如下证据：

1、个人建房用地实地踏勘调查记录，证明根据实地踏勘，同意原告建房面积是120平方；

2、新昌县南明街道上小**二委会议记录，证明原告违反许可证的审批范围建设，村民有反映，村委也不同意；

3、新昌县南明街道办事处控违拆违专项整治工作领导小组公函（2015年7月22日）；

4、新昌县南明街道办事处控违拆违专项整治工作领导小组公函（2015年8月17日）；

证据3、证据4证明南明街道控违办认定原告外挑阳台是违法建筑，要求协助劝阻及拆除；

5、关于南明街道上小余村吴*小户擅自挑阳台建设的情况说明，证明街道接到吴*小挑阳台反映，城建办到现场进行察看，确实存在违法建设行为，当时原告同意自行拆除，后来没有拆除；

6、定点调查审批表及建房定点位置图，证明审批情况及房屋定点位置图，原告建造的阳台超过审批范围。

被告认为依据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发[2013]12号）、浙江省人民政府办公厅《关于印发u003c浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见u003e的通知》（浙政办发[2013]69号）的规定，拆除违章建设的主体是新昌县南明街道办事处，被告是协助单位。

经庭审质证，对原告证据，被告质证意见如下：对原告证据1，被告对真实性无异议，但认为其虽然实施了拆除，但只是协助南明街道；对原告证据2，被告认为其只是协助南明街道拆除原告的阳台，损失清单系原告自列，不能证明原告的损失；对原告证据3，被告认为原房屋草图与本案无关联性，现房草图需以审批为准；对原告证据4，被告对真实性有异议，认为建房用地应根据规划，即使真实也没有法律效力；对原告证据5、原告证据6真实性均无异议；对原告证据7，真实性无异议，但与本案无关联性；对原告证据8，被告对真实性无异议，但认为其系南明街道的协助单位。

对被告证据，原告的质证意见如下：对被告证据1，原告认为记录的内容并不禁止原告外挑阳台；对被告证据2，原告对真实性有异议，即使真实村委会也没有权利不同意原告建阳台；对被告证据3、证据4，原告对真实性有异议，不能达到被告的证明目的，领导小组办公室无权作出违法建筑认定和处置决定；对被告证据5的真实性有异议，系内部文件，对原告没有约束力；对被告证据6，原告无异议，认为其一楼建房120平方米多一点，二楼阳台是借天，在一楼占地面积之外，大概10多平方。

本院对上述证据作如下认证：原告证据1，被告自认实施了拆除行为，予以确认；原告证据2，能证明被告拆除原告阳台建筑设施的事实，但达不到原告其它证明目的；原告证据3、证据4，图形系原告自行绘制，村民签字与原告建房是否符合审批无关联性，故不予确认；原告证据5、证据6能证明原告经审批允许建房120平方米的事实，予以确认；原告证据7，系原告建房之前老房子的集体土地使用证，与本案无关联性，不予确认；原告证据8，与本案无关联性，不予确认。被告证据1，能证明原告建房用地实地踏勘的情况，予以确认；被告证据2、证据3、证据4、证据5能证明原告在其房屋二楼外挑阳台约10平方米的事实，予以确认；被告证据6能证明原告经审批可以建造占地120平方米房屋的事实，予以确认。

根据确认的上述证据及当事人一致陈述，本院确认以下事实：2013年，原告吴**经用地审批和规划许可，获准在新昌县南明街道上小余村建设占地120平方米的住宅。原告已建成一楼占地约120平方米的建筑，在二楼（一楼占地面积之外）外挑阳台10平方米左右。被告于2015年7月24日、2015年8月18日到原告建房处拆除二楼外挑阳台的模板等建房设施。原告认为被告强制拆除违法，诉至本院，要求确认被告强制拆除的行为违法，并赔偿误工等经济损失共计26300元。

本院认为

本院认为：一、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，被告陈述原告房屋位于乡、村庄规划区内，依据上述规定，被告强制拆除原告房屋建筑设施缺乏职权依据。

《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十五条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。依照上述规定，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。本案中，被告采取行政强制行为时未遵循上述一系列行政强制程序，拆除程序违法。

二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。故合法权益因国家机关职权行为受到损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。依据**设部《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）4.2.1,建筑物及附属设施不得突出道路红线和用地红线建造，不得突出的建筑突出物为：……地上建筑物及附属设施，包括门廊、连廊、阳台、室外楼梯、台阶、坡道、花池、围墙、平台、散水明沟、地下室进排风口、地下室出入口、集水井、采**等……，该条文为强制性条文。本案中原告建造的一楼房屋已经占用土地120平方米，二楼外挑阳台位于用地红线之外，不符合上述强制性标准，应认定为违章建筑。

且《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告所主张的赔偿项目不是直接损失，不属于国家赔偿范围。

综上，原告要求被告赔偿因拆除其房屋建筑设施引起的误工等经济损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律根据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告新昌县城市管理行政执法局2015年7月24日、8月18日拆除原告吴*小房屋建筑设施的行政强制行为违法；

二、驳回原告吴**要求被告新昌县城市管理行政执法局赔偿经济损失26300元的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告吴**、被告新昌县城市管理行政执法局各负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：0913-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日