陈**与福州**源局行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人福州**源局因被上诉人陈*伟诉其土地行政强制一案，不服晋安区人民法院（2015）晋行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人福州**源局（下称市国土局）的委托代理人岳**、刘**，被上诉人陈*伟的委托代理人郭**、赵**到庭接受调查。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，原告陈**及其妻子郭**是鼓山镇潭桥村村民，二人使用的房屋坐落晋安区鼓山镇潭桥村板桥。2003年1、2月间，被告根据福州市拆迁工程处向被告出具的《关于福州市晋安区鼓山镇潭桥村陈**房屋的情况说明》及矢量图，以及福州市晋安区鼓山镇人民政府、福州**乡建设局、福州市**安分局分别向被告出具的复函，确认原告未经有权机关批准，于2006年8月26日后在潭桥村板桥占地建设砖混结构四层建筑物一座，占地面积190平方米，建筑面积700平方米。2013年3月15日，被告对原告作出2013-30号《公告》。原告不服，申请行政复议。2013年4月28日，福建省国土资源厅作出闽国土资复决（2013）10号《行政复议决定书》，维持被告作出的2013-30号《公告》。原告不服，提起行政诉讼。

另查，涉案房屋未被拆除。根据福州**民法院（2014）榕行终字第13号行政裁定、（2014）榕行终字第400号行政裁定，被诉公告的内容对陈**权利义务有实际影响，陈**作为被诉公告的行政相对人，与其诉至法院的具体行政行为之间有法律上的利害关系，其起诉请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条之规定，应予受理。

一审法院认为

一审法院认为，根据《土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，被告福州市国土资源局具有对本行政区域内的违反土地管理法律、法规的行为进行查处的法定职责。被诉公告的内容对陈**权利义务有实际影响，但被告在作出被诉公告之前，未给予原告陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，属行政程序违法。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：撤销被告福州市国土资源局于2013年3月15日作出的榕国土**（2013）0030号《公告》。案件受理费50元，由被告福州市国土资源局负担。

上诉人诉称

上诉人市国土局向本院提起上诉称，针对土地违法案件的查处，国土资源部先后颁布了三部规章明确土地行政主管部门的查处程序，具体包括：（1）1989年9月19日至1996年3月1日间实施的《土地违法案件处理暂行办法》、（2）、1996年3月1日至2014年7月1日间实施的《土地违法案件查处办法》、（3）2014年7月1日起实施至今的《国土资源行政处罚办法》。但是，上述三部规章始终将《责令停止土地违法行为通知书》作为违法案件在调查阶段的行政命令。在案件调查结束后，土地行政主管部门还应根据事实和法律、法规对违法行为予以审理，作出是否予以行政处罚的决定。

本案被诉的拆除公告就是上述规章中所称的《责令停止土地违法行为通知书》，仅仅是执法过程中的行政命令，并非行政处罚决定。由于拆除公告本身仅仅是行政命令，而上述三部门规章均未对该拆除公告作出的程序予以限制，更未明确土地行政主管部门需给予当事人陈述、申辩的权利。实际上，当事人的陈述、申辩权应当系在土地行政主管部门作出《行政处罚告知书》之后行使。综上，一审判决有误，请求撤销一审判决；改判维持本案被诉具体行政行为。

被上诉人辩称

被上诉人陈**未提交书面答辩意见，其代理人在庭审中辩称，上诉人上诉状中提出的三个部门规章，本案应当适用的是《土地违法案件查处办法》。上诉人认为《公告》是调查阶段的行政命令，没有事实和法律依据。根据《土地违法案件查处办法》第45条的规定，《责令土地违法行为通知书》具体的文书格式，应该有文号，而不是用《公告》的方式。上诉人作出《公告》的格式和内容均不符合土地违法案件调查中的任何格式，《公告》不是上诉人称的《责令停止土地违法行为通知书》。行政通知书应该采取送达的方式，而不是使用张贴公告的方式。因此，上诉人送达程序违法。从《公告》的实际内容看，关于土地违法案件查处办法中没有公告的任何法定形式，根据《公告》的内容，被上诉人可以断定从本质上应该是土地行政处罚决定书。因此，应该给予当事人有充分的陈述、申辩权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人市国土局向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、2013年1月31日鼓山镇人民政府出具的《回复函》；2、2013年1月31日福州**乡建设局出具的《复函》；3、2013年2月5日福州市**安分局出具的《关于陈**在鼓山镇潭桥村板桥所建建筑物用地情况的复函》；4、2013年1月23日福州市拆迁工程处出具的《关于福州市晋安区鼓山镇潭桥村陈**房屋的情况说明》及其附件矢量图；5、2013-30号《公告》。法律依据：《土地管理法》、《福州市**务委员会关于查处违法建设的决定》、《福州市人民政府关于进一步清理整治违法建设的通告》。

被上诉人陈**向一审法院提交如下证据：1、2013-30号《公告》、福建省国土资源厅作出的闽国土资复决（2013）10号《行政复议决定书》、诉状快递单；2、结婚证、郭**身份证、鼓山**委会证明、自来水安装费的收款收据；3、证明书三份；4、《工程施工合同》。

以上证据均随案移送本院。本院对一审法院对证据的认证及查明的事实予以认可。

本院认为

本院认为，根据《土地管理法》的相关规定，上诉人作为土地管理部门具有对本行政区域内的违反土地管理法律、法规的行为进行查处的法定职责。本案上诉人认定被上诉人非法占用土地建设建筑物，据此向被上诉人作出2013-30号《公告》，责令被上诉人退还非法占用的土地，并自公告发布之日起三日内搬离违法建筑物内的财物并自行拆除违法建设的建筑物，逾期不拆除的，由所在地的区人民政府根据《福州市**务委员会关于查处违法建设的决定》第三条的规定，依法组织强制拆除。根据《土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。本案上诉人对被上诉人作出《公告》后，未再作出行政处罚决定。从上诉人作出的《公告》内容看已包含了责令限期拆除行政处罚的内容。而上诉人在作出《公告》前，未履行作出行政处罚的相关行政程序，且用张贴《公告》的方式亦不符合送达文书的相关规定。故一审法院认定上诉人违反行政程序正当性要求并据此判决撤销被诉《公告》，并无不当。上诉人主张《公告》性质上属于《责令停止土地违法行为通知书》，属于行政命令，事实依据不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费50元，由上诉人福州市国土资源局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日