皇**等人诉泉州市丰泽区城市管理行政执法局城建行政强制一案二审行政判决书

审理经过

上诉人皇甫闽、洪**、郑*、倪**、林**、李**、李**、范**、王**、苏**、苏**、陈**、朱*、周*永诉被上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局（以下称丰泽区执法局）城建行政强制一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2014）丰行初字第144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的诉讼代表人皇甫闽、洪**及委托代理人贾**，被上诉人丰泽区执法局的委托代理人刘清洁到庭参加诉讼。原审第三人泉州市**有限公司经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，第三人泉州市**有限公司未经规划部门审批，擅自在泉州市**道办事处城东社区菜市场边违法建设华美花苑综合楼，原泉州市城市建设监察支队直属大队分别于2001年12月5日、2003年11月10日、2004年2月6日立案调查，泉州市城乡规划局分别于2001年12月13日、2003年11月10日、2004年2月9日先后三次发出《责令停止违法建设通知书》，责令第三人停止违法建设及告知第三人若继续进行违法建设将予以拆除。泉州市城乡规划局于2005年11月21日对第三人作出泉规法（2005）罚1852号、1854号《行政处罚决定书》，责令第三人在收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除该违法建筑物。但第三人拒不自行拆除。2011年3月25日，丰泽区人民政府办公室作出《责令采取强制措施通知书》，通知被告对华美花苑综合楼采取强制措施给予拆除。2011年上半年，被告对华美花苑综合楼进行强制拆除。另查明，第三人至今未办理华美花苑综合楼的商品房预售许可证、建设工程施工许可证及建设工程规划许可证等商品房建设、出售的法定手续。本案各原告自2001年12月至2006年2月陆续与第三人签订《商品房购销合同》，约定原告购买第三人开发的址在泉州市**道办事处城东社区的华美花苑综合楼B、C幢一层店面，店面面积分别为37.5㎡至77.4㎡不等。华美花苑综合楼二层以上房屋已全部签订安置补偿协议，一层32间店面已有15间已签订安置补偿协议。第三人于2011年7月对购买该华美花苑综合楼C幢105号店面的何**提起民事诉讼，请求判决确认其与何**所签订的《商品房购销合同》无效等，该案经一审、二审，判决双方签订的《商品房购销合同》因第三人未取得开发房屋所应具有的商品房预售许可证等相关法定手续被认定无效等，现该判决已生效。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。第三人所基建的华美花苑综合楼从基建之初就手续不全，至今既未取得建设工程规划许可证和施工许可证，又未取得商品房预售许可证，属违法建筑。泉州市城乡规划局多次发出《责令停止违法建设通知书》，又作出泉规法（2005）罚1852号、罚1854号《行政处罚决定书》责令第三人自行拆除该违法建筑，但第三人拒不自行拆除。故被告对第三人所基建的华美花苑综合楼违法建筑进行强制拆除，并无不当。据此，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告皇甫闽、郑*、倪**、林**、李**、李**、范**、王**、苏**、苏**、陈**、洪**、朱*、周**的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由本案原告共同负担。

上诉人诉称

皇甫闽、洪**等十四人不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，确认被上诉人对华美花苑综合楼的拆除行为违法，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实相互矛盾。原审判决在认定华美花苑综合楼属于违法建筑的同时又认定华美花苑综合楼二层以上房屋已全部签订安置补偿协议，一层32间店面已有15间签订安置补偿协议。根据相关法律规定，给予安置补偿的应当是合法建筑，这与原审法院认定华美花苑综合楼是违法建筑相互矛盾。二、被诉行政行为严重违法。1、泉州市丰泽区人民政府办公室作出《责令采取强制措施通知书》严重违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，有权责令有关部门采取强拆措施的机关只能是县级以上地方人民政府，泉州市丰泽区人民政府办公室系行政机关的内设机构，其作出的《责令采取强制措施通知书》属于超越职权的行为。2、被上诉人未履行对上诉人的通知和送达义务。根据《福建省行政执法程序规定》的规定，采取行政强制措施，应在24小时内将行政强制措施决定书送达相对人。被上诉人明知本案华美花苑的房屋属于上诉人所有，但其在拆除前未向上诉人送达处罚决定或执行决定，该行为严重违法。3、被上诉人并无直接对上诉人房屋进行强拆的权力，其作出强拆行为违反法定程序。本案的《行政处罚决定书》是根据《中华人民共和国城市规划法》作出的，对于原审第三人不申请行政复议或者不提起诉讼，又不履行处罚决定的行为，被上诉人只能申请人民法院强制执行。虽然《责令采取强制措施通知书》是根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定作出，但该法自2008年1月1日起施行，不具有追溯力。三、原审判决适用法律错误。原审判决未适用《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律法规对被诉行政行为是否合法进行审查，仅依据《中华人民共和国城乡规划法》的部分规定判决驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人丰泽区执法局答辩称，一、答辩人具有对违法建设的华美花苑综合楼进行拆除的职权依据。根据泉**（2007）59号《泉州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作暂行规定》第三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，泉州市丰泽区人民政府办公室代表泉州市丰泽区人民政府于2011年3月25日责令答辩人依法对华美花苑综合楼采取强制措施予以拆除符合相关规定。二、泉州市丰泽区人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定责令答辩人拆除违法建筑物并无不当。泉州市城乡规划局是依据《中华人民共和国城市规划法》作出行政处罚，但原审第三人违法建设的行为继续存在。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。泉州市丰泽区人民政府责令答辩人拆除违法建筑物是属于程序问题，根据最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则的规定，程序问题适用新法规定。三、答辩人对华美花苑综合楼的拆除行为合法。原审第三人未取得建设工程规划许可证进行违法建设，泉州市城乡规划局分别作出泉规法（2005）罚1852号、罚1854号《行政处罚决定书》，限期原审第三人自行拆除该违法建筑物，原审第三人未在规定期限内自行拆除。泉州市丰泽区人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责令答辩人对违法建筑物进行拆除，该拆除行为是执行行政处罚决定，属于行政强制执行。答辩人实施的拆除违法建筑物的行政行为发生在2011年，当时对行政强制执行没有相关的法律规定，而且需要履行通知和送达的对象是原审第三人，而不是上诉人。四、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人实施拆除违法建筑物的行政行为发生在2011年，在《中华人民共和国行政强制法》出台和施行之前，不能适用该法规定。原审判决正确，请求二审予以维持。

本院查明

经审查，皇甫闽、洪**等十四人提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。对于原审查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，行政机关作出行政行为必须具有法定的职权依据，其在行政诉讼中应当提供作出该行政行为合法的证据和依据。本案的争议焦点是被上诉人于2011年间强制拆除上诉人位于华美花苑综合楼的店面是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原审第三人泉州市**有限公司未经规划部门审批，擅自在泉州市**道办事处城东社区菜市场边违法建设华美花苑综合楼，泉州市城乡规划局分别于2001年12月13日、2003年11月10日、2004年2月9日先后三次发出《责令停止违法建设通知书》，并于2005年11月21日对原审第三人作出泉规法（2005）罚1852号、1854号《行政处罚决定书》，责令原审第三人在收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除该违法建筑物，但原审第三人拒不自行拆除。根据上述条文的规定，泉州市丰泽区人民政府有权责令被上诉人采取强制拆除措施。但本案系由泉州市丰泽区人民政府办公室作出《责令采取强制措施通知书》，责令被上诉人丰泽区执法局依法对华美花苑综合楼采取强制措施给予拆除，且该通知书也未注明责令被上诉人采取强制拆除措施的行为有经泉州市丰泽区人民政府同意。因此，不能视为是泉州市丰泽区人民政府作出的。被上诉人在未取得合法授权的前提下于2011年间对上诉人所购买的位于华美花苑综合楼的店面进行强制拆除的行为系超越职权行为。因被上诉人的强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销的内容，故应确认违法。原审判决认定事实不清，证据不足，其判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销泉州市丰泽区人民法院（2014）丰行初字第144号行政判决；

二、确认被上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局对上诉人所购买的位于华美花苑综合楼的店面实施的强制拆除行为违法。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日