阳西润**有限公司与阳西县住房和城乡规划建设局城市规划行政强制纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人阳西润**有限公司（以下简称阳**公司）与被上诉人阳西县住房和城乡规划建设局（以下简称阳西县住建局）城市规划行政强制纠纷一案，不服阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：阳**公司于2009年在阳西县石桥铺管理区下龙地村325国道边建设混凝土搅拌站，该土地使用权属于阳西**公司，国有土地使用证为西国用（1999）字第99045号。阳**公司建设混凝土搅拌站期间未领取建设工程规划许可证。2014年5月21日，阳西县住建局以阳**公司在阳西县石桥铺管理区下龙地村325国道边建设混凝土搅拌站，在未有取得工程规划许可证的情况下擅自建设并销售商品混凝土，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省促进散装水泥发展和应用规定》第十七条的规定，对阳**公司发出《拆除通知》，限期在2014年5月25日前自行拆除建筑物及生产设备。但阳**公司未按《拆除通知》的期限自行拆除建筑物及生产设备。2014年7月25日，阳西县住建局向阳**公司发出《通知》，对《拆除通知》补正如下：1、你公司有权进行陈述和申辩；对你公司提出的事实、理由和证据，将进行复核，你公司提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；逾期不陈述、申辩的视为放弃陈述和申辩的权利；2、你公司可自2014年5月25日起六十日内向阳西县人民政府或有权的机关申请行政复议；自2014年5月25日起三个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。阳**公司收到《通知》后，于2014年7月28日向阳西县住建局提出书面申辩意见。2014年8月19日，阳西县住建局对阳**公司的申辩意见作出书面答复，认为阳**公司申辩的理由不成立。2014年8月21日，阳西县住建局向阳**公司发出《履行行政决定催告书》并张贴了《违法建设强制拆除公告》，催促阳**公司于3日内自行拆除违法建筑。阳**公司仍未按阳西县住建局的要求自行拆除建筑物。2014年9月1日，阳西县住建局作出了西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》送达给阳**公司。阳**公司不服西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》，于2014年9月25日提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：本案是阳**公司对阳西县住建局于2014年9月1日作出的西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》不服而提起的行政诉讼，争议的焦点是：阳西县住建局作出的西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》证据是否确凿，程序是否合法，适用法律法规是否正确。

《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。阳**建局是阳西县人民政府城乡规划主管部门，有管理阳西县辖区内城乡规划工作的职权。阳西润**司在建设混凝土搅拌站期间确实存在未领取建设工程规划许可证的事实，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县级人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，阳**建局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，对阳西润**司作出西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。阳**建局作出西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》之前，对阳西润**司存在的“未申请领取建设工程规划许可证，违法建设和安装混凝土搅拌设施”行为进行调查取证，收集有关证据，告知阳西润**司有陈述和申辩的权利，作出强制拆除决定后及时送达给阳西润**司。阳**建局作出西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》的程序合法。

综上所述，阳西县住建局对阳**公司作出的西住建行强拆决字（2014）第2号违法建设强制拆除决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。阳**公司请求撤销该强制拆除决定，理据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持阳西县住房和城乡规划建设局于2014年9月1日作出的西住建行强拆决字（2014）第2号违法建设强制拆除决定；本案受理费50元，由阳西润**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉**丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、判决撤销阳西县人民法院作出的（2014）阳西法行初字第29号行政判决；二、判决撤销阳西县住建局作出的西住建行强折决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》；三、本案一、二审全部诉讼费用由阳西县住建局承担。主要事实和理由：一、阳西县住建局于2014年9月1日作出的西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》程序严重违法，依法理应以予撤销。阳西县住建局于2014年5月21日作出《拆除通知》，该通知限阳西润**司在2014年5月25日前自行拆除建筑物及生产设备，逾期不拆，将组织相关部门联合执法，强行拆除，该通知于当天送达上诉人。2014年7月25日阳西县住建局向阳西润**司再次下发《通知》，对《拆除通知》作补正如下：1、上诉人有陈述、申辩权，2、上诉人有申请行政复议权或向法院提起行政诉讼权。从该《拆除通知》、《通知》内容可知，上述通知实际上是一份行政处罚书，根据规定阳西润**司当然有行政复议权利或提起行政诉讼权利，请求上级行政机关或司法部门对其合法性进行实体审查并作处理。该《拆除通知》、《通知》是不可分割整体，才能形成一份合法有效法律文书，行政复议或提起行政诉讼的期限依法应从2014年7月25日开始起算才合法有效，符合法律规定，虽其在《通知》上注明从2014年5月25日起计算时限，但该内容与法律规定相冲突应属无效。阳西县住建局在行政处罚尚未产生法律效力的情况下，即在2014年9月1日作出行政强制执行性质西住建行强折决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》，其实质是违法剥夺了阳西润**司申请复议和行政诉讼的权利，作出《违法建设强制拆除决定书》的程序明显违法，依法应予以撤销。

二、阳**公司的混凝土机械设备不属于城乡规划法第四十条所规定的建筑物、构筑物范畴，阳西县住建局、一审法院认定阳**公司违反了该规定属适用法律错误，理应予以撤销。阳**公司所使用厂房、办公用房是租用阳西**公司房产，该房产属合法建筑，已由政府颁发了粤房地证字第C4062952号《房地产权证》，所租赁使用的土地用途性质为工业用地性质并已取得《国有土地使用证》，用地手续合法齐全。阳**公司建设的项目经过了阳西县发展和改革局立项备案登记，并依法办理了工商企业法人营业执照、税务登记，通过环境保护污染物排放许可，阳**公司开展生产经营行为不违反法律规定，所购置的混凝土机械设备是属日常生产设备，其所装置范围亦在租用的厂房、办公用房建筑范围之内，占地面积极少，该混凝土机械设备不属于城乡规划法所规定的建筑物、构筑物的适用范围，装置的日常生产经营混凝土设备不需再申请办理建设工程规划许可证。阳西县住建局以阳**公司违反了城乡规划法第四十条的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定作出强制拆除决定，适用法律错误，应予撤销。

三、阳**公司经营范围土地符合用地规划要求。阳**公司在现址生产经营多年，生产期间并水对周边产生任何不得影响，经营范围土地用途性质为工业用地，符合建设用地规划要求，但在阳**公司申请办理有关用地规划手续时，阳西县住建局都以各种理由不予受理。在庭审中称该地块已被规划为公共绿化用地，用地属占用绿化地行为，但阳西县住建局所举证据并没有确切证据对该事实予以证明，同时从周边现状来看也不存在任何绿化地情形，该经营用地范围符合用地规划要求。阳西县住建局不予受理用地规划申请属行政不作为。阳西县住建局以阳**公司违反城乡规划法的相关规定对阳**公司作出行政处罚执行决定的理据不足。

四、退一万步来讲，假设阳**公司经营预拌混凝土项目用地规划建设手续存在不够完善之处，根据规定也可通过补办相关手续达到消除影响目的，无需强制拆除。阳**公司的预拌混凝土项目是2008年阳江市政府招商引资项目，该项目当时选址阳西县**村委会下龙地村325国道边（现址）时并没有相关部门提出异议。该项目注册资金为1313万元，实际总投资3000万元，已办理工商营业执照、税务登记，环境保护污染物排放许可等相关手续，该土地性质为工业用地，至今已生产经营多年，生产期间并未对周边产生任何不利影响，用地规划符合要求。假设该项目规划建设手续存在不够完善之处，根据城乡规划法的相关规定，完全可以通过补办相关手续达到消除影响目的，无需强制拆除。阳西县住建局作出的强制拆除决定不符合法律规定。

增加诉讼请求：一、判决撤销阳西县住建局作出的《拆除通知》的具体行政行为。1、阳西县住建局作出的具体行政行为按照法律的规定有两个行为，但因为阳西县住建局严重违反程序，因此一审没有办法对《拆除通知》的具体行政行为进行诉讼。2、阳西县住建局承认是一份行政处罚决定，阳**公司决定对其提出诉讼要求撤销。3、因为阳西县住建局没有交代诉权，应按二年诉讼期限计算，即使按后来通知交代的诉权，也是违法的，也应按二年计算。二、从阳**公司在庭上提交的《图析强制拆除流程图》及《上诉人与被上诉人行政诉讼案图析》可以看出阳西县住建局作出的具体行政行为违反程序。三、阳**公司的行为合法。1、是县政府的招商项目，政府同意投资建设的。2、按招商项目备案申批，县政府也确认并责令有关部门协调办理。3、阳**公司承租的地方是工业用地，有《国有土地使用证》及《房地产权证》证明，如改变规划应有改变规划的合法依据。3、阳**公司一直生产至今已有五年时间，阳西县住建局已确认阳**公司生产的事实，也证明合法性。4、阳西县住建局作出的具体行政行为缺乏事实依据。二、阳西县住建局主张是绿化公用地，缺乏证据支持。三、混凝土机械设备如存在不完善之处应补办手续消除影响，不应拆除。四、程序问题。阳西县住建局在2014年5月21日下发《拆除通知》，2014年5月25日前自行拆除建筑物及生产设备，2014年7月25日再次下发《通知》，该行为已明显剥夺了阳**公司的申请行政复议的权利，行政程序违法，也是无效的。

被上诉人辩称

被上诉人阳**建局辩称：一、阳**建局作出的《强制拆除决定书》合法有效，应予以维持。1、阳**建局是阳西县人民政府城乡规划主管部门，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。阳**建局具有作出《强制拆除决定书》的主体资格。2、阳**公司违法建设和安装混凝土搅拌设施事实清楚证据确凿；阳**公司尚未取得工程规划许可证擅自建设和安装混凝土搅拌设施工程，有《阳西县住房和城乡规划建设局勘验笔录》、《阳西县润丰混凝土搅拌站平面图》、润丰搅拌站违法建筑设施《图》、《阳西县住房和城乡规划建设局调查笔录》予以证实，阳**公司违法建设和安装混凝土搅拌设施事实清楚证据确凿。3、阳**建局作出《强制拆除决定书》程序合法。在2014年5月份发现阳**公司违法建设和安装混凝土搅拌设施后，阳**建局依照法定程序展开了立案审查、调查取证、在作出《强制拆除决定书》之前，告知阳**公司有陈述、申辩的权利，在阳**公司提出申辩后，又对阳**公司的陈述与申辩作出了书面答复，在阳**公司拒绝拆除违法设施的情况下，最后依法作出强制拆除决定，程序合法。4、阳**建局作出《强制拆除决定书》适用法律正确。在阳**公司未履行限期拆除决定所确定的义务后，阳**建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广东省城乡规划条例》第八十七条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，作出《违法建设强制拆除决定书》适用法律正确。二、阳**公司请求撤销阳**建局作出的《违法建设强制拆除决定书》的理由不成立。1、阳**公司诉称混凝土机械设备不属于城乡规划法第四十条所规定的建筑物、构筑物范畴，阳**公司向政府有关部门申请建设混凝土搅拌站项目，本身就是一建设混凝土搅拌站建设工程项目，所建的混凝土搅拌站厂房、办公用房等属于房屋建设工程、建设安装混凝土搅拌机、石料设备，碎石生产线就属于构筑物。阳**公司称不属于城乡规划法第四十条所规定的建筑物、构筑物范畴的理由不成立。2、阳**公司称使用的厂房、办公用房是租用阳西**公司房产，其所称不属实，阳**公司到目前为止没有任何证据证明搅拌站使用的土地是其租用阳西**公司的土地，同时至今，也没有任何证据证明阳**公司使用的厂房、办公用房是租用阳**品公司的房产。3、阳**公司辩称其经营范围土地符合用地规划要求，因没有证据证明其理由也不成立。退一万步，即使阳**公司使用的土地范围符合城市规划，但阳**公司建设厂房、建设办公用房以及安装混凝土搅拌设备，根据城乡规划法第四十条规定，也要申请办理建设工程规划许可证。阳**公司在没有申请领取建设工程规划许可证的情况下，建厂房、办公用房以及构筑安装混凝土搅拌设备，也是违法的。综上所述，阳**建局作出的《违法建设强制拆除决定书》合法有效，一审法院维持正确，希望二审维持一审判决。

本院查明

本院查明：2014年5月21日，阳西县住建局对阳**公司发出《拆除通知》，以阳**公司在阳西县石桥铺管理区下龙地村325国道边建设混凝土搅拌站，在未有取得工程规划许可证的情况下擅自建设并销售商品混凝土，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省促进散装水泥发展和应用规定》第十七条的规定，限阳**公司在2014年5月25日前自行拆除建筑物及生产设备，逾期不拆，阳西县住建局将组织相关部门联合执法，强行拆除。2014年7月15日，阳西县住建局对阳**公司的有关建筑物及混凝土搅拌设施进行了现场勘验。阳西县住建局于2014年7月25日对阳**公司邓**进行了调查，于2014年7月28日对阳西**公司陈*进行了调查。2014年7月25日，阳西县住建局向阳**公司发出《通知》，对《拆除通知》补正如下：1、你公司有权进行陈述和申辩；对你公司提出的事实、理由和证据，将进行复核，你公司提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；逾期不陈述、申辩的视为放弃陈述和申辩的权利；2、你公司可自2014年5月25日起六十日内向阳西县人民政府或有权的机关申请行政复议；自2014年5月25日起三个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。阳**公司收到《通知》后，于2014年7月28日向阳西县住建局提出书面申辩意见。2014年8月19日，阳西县住建局对阳**公司的申辩意见作出书面答复，认为阳**公司申辩的理由不成立。2014年8月21日，阳西县住建局向阳**公司发出《履行行政决定催告书》并张贴了《违法建设强制拆除公告》，限阳**公司收到催告书3个工作日内自行拆除建筑物及生产设备，逾期仍未履行义务的，阳西县住建局将申请县人民政府组织相关部门联合执法，强行拆除。

2014年9月1日，阳西县住建局对阳**公司作出西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》，认定阳**公司未取得建设工程规划许可证，于2009年在位于阳西县石桥铺管理区下龙地村325国道边（即第二中学对面），西**（1999）字第99045号《国有土地使用证》项下土地建设和安装混凝土搅拌设施，所占土地性质为国有建设用地；经城乡规划主管部门认定，阳**公司所建筑和构筑的上述混凝土搅拌设施属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑；上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，阳西县住建局对阳**公司作出了限期拆除的行政决定，并于2014年5月21日向阳**公司送达《拆除通知》，于2014年8月21日送达《履行行政决定催告书》。阳**公司至今仍未履行限期拆除决定所确定的义务，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广东省城乡规划条例》第八十七条第二款和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，阳西县住建局将报请阳西县人民政府责成有关部门依法强制拆除，强制拆除的费用由违法行为人承担。阳**公司不服上述《违法建设强制拆除决定书》，于2014年9月25日提起行政诉讼，请求判决撤销阳西县住建局作出的西住建强拆决字（2014）2号《违法建设强制拆除决定书》。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。……”的规定，阳西县住建局在辖区内对规划违法行为实施行政强制，其职权行使有法律依据。

《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项规定：“侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的”应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形。阳西县住建局西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》认定阳**公司在西国用（1999）字第99045号《国有土地使用证》项下土地建设和安装混凝土搅拌设施属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，阳西县住建局在庭上主张无法采取补救措施是由于建筑物建在阳西县住建局规划的绿化地上以及阳**公司的违法行为严重。但经庭审质证，阳西县住建局不能指明阳**公司的混凝土搅拌设施处在规划图的具体位置，也不能举证证明其所提交的规划图是合法有效的。阳西县住建局西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》认定阳**公司在建设和安装混凝土搅拌设施属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑的主要证据不足。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；……”。阳西县住建局西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》认定事实的主要证据不足，依法应予撤销。原审判决认定事实不清，证据不足，依法应予纠正。

阳**公司上诉请求撤销原审判决以及阳西县住建局作出的西住建行强折决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》的理据充分，本院依法予以支持。但阳**公司在第一审程序中并未对阳西县住建局作出的《拆除通知》提起诉讼，其在第二审程序中增加诉讼请求，要求判决撤销阳西县住建局作出的《拆除通知》的具体行政行为，该请求不属本案审理范围，本案不作审理。阳**公司如对阳西县住建局作出的《拆除通知》不服，应另寻救济。

综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销阳西县人民法院（2014）阳西法行初字第29号行政判决；

二、撤销阳西县住房和城乡规划建设局2014年9月1日作出的西住建行强拆决字（2014）第2号《违法建设强制拆除决定书》。

本案一、二审案件受理费各50元，均由阳西县住房和城乡规划建设局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日