上诉人张**与被上诉人南京市住房和城乡建设委员会其他行政管理不履行法定职责一案的行政判决书

审理经过

上诉人南京市住房和城乡建设委员会（以下简**建委）、刘*因与被上诉人张**、原审第三人陈**、陈**房屋行政登记一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭审理了本案。上**住建委的委托代理人刘新、彭**，上诉人刘*的委托代理人李**、路阳，被上诉人张**、原审第三人陈**、陈**的委托代理人马*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年6月19日，陈**、“冒充女子”与刘*签订借款合同，约定刘*向陈**、张**出借240万元人民币，借款期限为2014年6月19日至2014年9月18日。同日，陈**、“冒充女子”与刘*签订抵押合同，约定陈**、张**因借款合同将座落于本市建邺区嵩山路126号中海丽舍西苑1幢3单元305室房屋（下称涉案房屋）抵押给刘*，作为240万元债务的担保。同日，陈**、“冒充女子”、刘*三人携带陈**、张**、刘*的有效身份证、房屋所有权证、土地使用证、房地产抵押登记申请书、抵押合同、借款合同和抵押房地产价值协议书向市住建委申请涉案房屋的抵押登记。2014年6月24日，市住建委作出被诉行为，向刘*颁发了宁房他证建字第313415号他项权证。2014年12月23日，南京**民法院作出（2014）六**初字第983号民事判决：1、确认刘*与陈**、“冒充女子”签订的借款合同对张**没有法律约束力；2、刘*与陈**、“冒充女子”签订的抵押合同无效。该判决已生效。2015年1月28日，张**向原审法院提起本案行政诉讼。

原审法院另查明，张**与陈*源于2006年8月15日登记结婚，2007年12月10日生一子陈**。2014年8月8日，陈*源死亡。陈**系陈*源之父，陈*源之母先于陈*源死亡。

一审庭审中，刘*认可以下事实：刘*在与陈**、“冒充女子”签订借款合同、抵押合同和办理抵押登记时，查验了张**、陈**的身份证、结婚证，当时发觉“冒名女子”与张**身份证上头像看起来“有一点不怎么像”，但“有的人结过婚或化过妆后可能与身份证照片存在差异，我没怎么注意”；借款合同的签订地点在刘*所在公司，合同文本上未约定利息，但口头约定了利息；刘*共向陈**支付了借款本金人民币240万元，其中的80万元是向亲戚朋友借的；刘*在南京达**有限公司从事会计工作，从业时间达5年，月薪数千元；刘*此前不认识陈**、张**，未与“冒名女子”有过交谈。（2014）六**初字第983号民事案件中，刘*认可验证时已觉察张**身份证照片与“冒名女子”容貌有差异。

一审法院认为

原审法院认为，市住建委作为涉案房屋所在地的房屋登记机构，负有依照法律规定办理房屋登记的法定职责，在作出房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为时，应当尽到审慎的审查义务。《房屋登记办法》第七条第一款第（三）项、第十八条、第四十三条第（二）项，对房屋登记机构在办理房屋抵押权登记时作出了明确要求。本案中，2014年6月19日，陈**、“冒充女子”、刘*三人携带陈**、张**、刘*的有效身份证和其他材料向市住建委申请涉案房屋抵押登记，市住建委于2014年6月24日作出被诉行为，向刘*颁发了宁房他证建字第313415号他项权证。行政程序中，市住建委未能发现“冒充女子”与张**身份证之间的不一致，亦未提交证据证明该机关曾就申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问过申请人，导致将房屋权利在房屋登记簿上予以记载的被诉行为不合法。

南京市六合区人民法院作出的（2014）六**初字第983号民事判决，已经确认刘*与陈**、“冒充女子”签订的抵押合同无效。《房屋登记办法》第十八条、第八十一条赋予了房屋登记机构行使调查核实权以及对房屋权利人是否为善意进行认定、进而决定是否撤销原房屋登记的法定职责，市住建委应当切实发挥行政权具有的主动性和塑造性特点，在充分行使调查核实权的基础上，直接对房屋权利人是否为善意作出判断。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条及《最**法院行政审判庭关于审理行政案件时对善意取得适用法律问题的答复》和《最**法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》等，确立了人民法院在行政诉讼中可以对是否构成善意取得作出认定。善意取得是一项法律制度，其中的“善意”指不知情，包括实然层面的不知道和应然层面的不应当知道。根据《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，当事人是否尽到合理注意义务，是判断应然层面不应当知道的主要依据。实践中，受让价格、交易场所、双方关系、专业程度等因素，都会影响当事人合理注意义务的程度。当上述信息引起或应当引起第三人关于处分人是否具有处分权的怀疑时，第三人就应当谨慎，并采取措施进一步调查或者要求处分人提供更多证据证明其处分权实际存在。反之，若第三人在对处分人的处分权产生怀疑或应当产生怀疑时，仍然进行交易，则可认定其行为至少因重大过失而不构成善意。本案中，刘*签订借款合同前不认识陈**、张**，签订合同的地点在刘*的公司，签订合同和办理抵押登记时，刘*查验了张**的身份证、结婚证，验证时已觉察张**身份证照片与“冒名女子”容貌有差异。且刘*在在南京达**有限公司从事会计工作达5年，月薪数千元，借款本金却高达240万元，其中还有80万元系从他人处借得。刘*的行业背景、工作经验、借款来源、借款数额及借款人陈**、张**对其而言完全是陌生人等因素，决定了其在作出相应民事行为时应当尽到相当高的注意义务，但是，刘*在与“冒名女子”的接触中，一直未对“冒名女子”的处分权提出进一步核实的要求，甚至在已觉察张**照片与“冒名女子”容貌有差异的情况下，仍然未采取任何措施。上述种种行为，足以认定刘*因其重大过失而不构成善意。综上，市住建委作出被诉行为违法，且刘*取得涉案房屋他项权时不构成善意，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤**建委作出的宁房他证建字第313415号房屋登记行政行为，案件受理费50元由市住建委承担。

上诉人诉称

上诉人市住建委上诉称：1、市住建委受理被诉行为申请时，严格按照房屋登记办法的相关规定收到了申请登记的必要材料，对申请人提交的权属证明材料和身份证明材料作了仪器识别查验，“冒充女子”向上诉人提交的身份证件、房屋共有权证是真实有效的证件，该证件均属被上诉人持有和保管。**建委虽未识别“冒充女子”，但履行了比对来人及核对身份信息的职责，且刘*当时也积极履行合同并配合办理抵押登记，亦说明刘*在洽谈、签约过程中对“冒充女子”也难以发觉，市住建委在受理登记申请时，在无证据的情形下没有理由怀疑申请人之一的身份不具有真实性，且市住建委的工作人员也不具备人脸识别的技能。对于需要进一步明确的事项，市住建委已经询问过申请人，申请人在确认相关事项及互相认可身份后，在申请书上予以签字。综上，市住建委已履行了法定审核职责，尽到了必要的、合理的注意义务。2、房屋登记机构履行的是一种因申请的记载行为，不是赋权行为，其记载目的是以备公示、查阅，该属性决定了房屋登记机构不具有运用法律类推的权力以解决物权纠纷、判断物权归属，故原审判决认定市住建委具有直接对房屋权利人是否为善意作出裁决的说法，缺乏法理支撑。3、原审判决认定刘*因重大过失而不构成善意的推论也没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人张**承担本案全部诉讼费。

上诉人刘*上诉称，原审判决认定刘*因存在重大过失而不构成善意无事实及法律依据。理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，不动产抵押权善意取得的要件如下：一是债权人是善意的；二是为设定抵押权已经支付对价；三是已经进行了不动产抵押权登记。本案中，首先，刘*正是因为注意到涉案房屋为被上诉人夫妻共有，因此在与被上诉人丈夫签订房屋抵押合同时*要求被上诉人夫妻签字捺印，并仔细核对了张**的身份证原件，刘*已经履行了谨慎义务。且在刘*与被上诉人夫妇签订房屋抵押合同及设定抵押权时，对抵押物共有权人即张**的签名系他人冒名顶替的情况亦不知情，也不能推定刘*对上述情况应当知情，更不能因此加重刘*的注意义务，刘*对涉案房屋设定抵押权出于善意且无过失；其次，上诉人为取得涉案房屋的抵押权支付了合同的对价。正是基于涉案房屋设定了抵押权，刘*提供了借款240万元，且该笔借款是在被上诉人夫妻关系存续期间所得，应为夫妻共同债务，设定抵押权即是为该债务进行担保；再次，涉案房屋抵押权已由相关部门予以登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。根据《中华人民共和国物权法》第十二条的规定，审查不动产抵押物权是否完整的义务主体应当是不动产登记机构，涉案房屋已将抵押权公示在涉案房屋权证上，该行为有效。综上，刘*在与被上诉人签订房屋抵押合同及设定抵押权时出于善意并为设定抵押权支付了对价，且该项抵押权已经有关部门登记公示，刘*在该过程中已经尽到谨慎义务。据此，刘*可以善意取得涉案房屋的抵押权。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，市住建委作为房屋行政登记机关并没有尽到相应义务，因为被上诉人购买的房屋是在市住建委处登记，如果市住建委在办理抵押登记时，能够认真细致比对，就可以发现冒充女子与张**的长相不同、签名不一致，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳**建委的上诉请求；上诉人刘*完全知晓当时办理抵押登记时不是张**本人，且刘*在一审庭审中陈述其与冒充女子没有任何交谈，是通过中间人许*介绍才借款给陈**。张**与刘*的民间借贷纠纷案，目前正在南**院二审审理中，法院已经调取出240万元中的153万元被打入许*帐户的证据，故刘*与陈**当时已经串通，应知晓办理抵押登记的人不是张**，请求二审法院驳回刘*的上诉。

原审第三人陈**、陈**的陈述意见同被上诉人张**的答辩意见。

上诉人市住建委、刘*提起上诉后，原审法院将各方在一审提交的证据及依据均随案移送本院。

本院查明

本院二审庭审中，各方当事人均对原审判决认定的案件事实无异议。对原审判决认定的案件事实，本院予以确认。

本院二审庭审中，被上诉人张**陈述称，在（2014）六**初字第983号民事判决生效后，其曾去上诉人市住建委处咨询办理撤销涉案房屋抵押登记一事，市住建委予以拒绝。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条第一款、《房屋登记办法》第四条、《南京市城镇房屋权属登记条例》第四条之规定，被上**建委作为本市房产管理部门，具有依申请对辖区范围内的房屋权属进行初始登记、转移登记、变更登记或撤销登记的职权、职责。《房屋登记办法》第十八条规定，“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。”第八十一条规定，“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”本案中，被上诉人于2014年6月19日根据陈**、“冒充女子”与上诉人刘*三人提交的抵押合同、借款合同、三人签名的《南京市房地产抵押登记申请书》等抵押登记申请材料，于2014年6月24日向上诉人刘*颁发了宁房建他证建字第313415号他项权证。2014年12月23日作出并于此后生效的（2014）六**初字第983号民事判决认定抵押合同并非张**所签，事后也未得到张**的追认，损害了张**对于涉案房屋的合法所有权，故确认涉案抵押合同无效。在作为涉案房屋抵押权登记基础条件的涉案抵押合同已被生效法律文书确认无效的情况下，已经能够证明当事人在办理涉案房屋抵押登记时，采取了隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段，作为登记机关的被上诉人应依法依申请进行审查并作出相应决定。上**住建委提出根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，因涉案房屋抵押权登记涉及到刘*，刘*作为抵押权利人系善意取得，属于除外情况，故不予撤销。上诉人刘*亦认为虽然抵押登记合同被确认无效，但其系善意取得，涉案房屋抵押权不应撤销。故本案的关键点即是上诉人刘*在涉案房屋抵押登记中能否被认定为善意取得。根据《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。实践中，受让价格、交易场所、双方关系、专业程度等因素，都会影响当事人合理注意义务的程度。当上述信息引起或应当引起第三人关于处分人是否具有处分权的怀疑时，第三人就应当谨慎，并采取措施进一步调查或者要求处分人提供更多证据证明其处分权实际存在。反之，若第三人在对处分人的处分权产生怀疑或应当产生怀疑时，仍然进行交易，则可认定其行为至少因重大过失而不构成善意。具体到涉案抵押合同签订过程，刘*与陈**签订该合同的目的是为刘*向陈**出借240万借款提供担保，案涉金额巨大，作为担保物的涉案房屋系作为居住用的住宅房，且涉案房屋系张**、陈**两人共同共有，故出借人刘*签订此合同时需尽到合理的注意义务。刘*签订借款、抵押合同前并不认识陈**、张**，签订合同的地点在刘*的公司，签订合同和办理抵押登记时，刘*已查验了张**的身份证、结婚证并已觉察张**身份证照片与“冒名女子”容貌存有差异。且刘*在在南京达**有限公司从事会计工作达5年，月薪数千元，借款本金却高达240万元，其中还有80万元系从他人处借得。刘*的行业背景、工作经验、借款来源、借款数额及借款人陈**、张**对其而言完全是陌生人等因素，决定了其在签订涉案借款、抵押合同及办理抵押登记时应当尽到合理的注意义务。但刘*在与“冒名女子”的接触中，一直未对“冒名女子”的处分权提出进一步核实的要求，甚至在已觉察张**照片与“冒名女子”容貌有差异的情况下，仍然未进一步采取任何核实措施。上述行为，足以认定刘*因其重大过失而不构成善意。故对刘*对涉案房屋抵押权善意取得的主张，本院不予采纳。结合以上两点，在生效判决已经确认涉案房屋抵押合同无效且上诉人刘*不构成善意取得的情况下，上**住建委依法应撤销涉案房屋抵押权登记。上**住建委、上诉人刘*提出撤销原判等上诉请求与理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人南京市住房和城乡建设委员会、上诉人刘*各自承担25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日