张**、孙**与徐州市铜山区房村镇人民政府行政撤销二审行政判决书

审理经过

上诉人张**、孙**因诉被上诉人徐州市铜山区房村镇人民政府（以下简称房村镇政府）、原审第三人孟**、王**行政撤销一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人张**（上诉人孙**虽未出庭但委托张**出庭），被上诉人房村镇政府的委托代理人倪成学、祁凤阳，原审第三人孟**及委托代理人邵*到庭参加诉讼。在审理过程中，对上诉人张**在上诉状中所列四项诉讼请求，经本院释明后，上诉人张**明确表示放弃第二、第三向诉讼请求，将另案起诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2001年2月25日，原告张**与第三人孟**签订房屋转让协议，约定原郭**业公司楼房由张**出面购买，购买后转让孟**上下各两间及院内车库，同时约定双方上房后享有同等地位，协议永久生效。2002年1月1日，原告张**以9万元价格购买了办公楼及院落。2004年12月6日，张**起诉孟**，请求解除双方签订的房屋转让协议，经本院审理，驳回了张**的诉讼请求。2005年5月23日，孟**起诉张**，请求张**履行交付房屋的义务，经本院审理，支持了孟**的诉讼请求。张**不服上诉，徐州**民法院作出（2006）徐*终字第890号判决，维持原判。第三人孟**和原告张**所购买办公楼（其中东头上下各五间系张**购买、西头上下各两间系孟**购买）及院落的土地，仍登记为房村镇企业管理服务站，土地类型为集体土地使用权，面积为817.8平方米，房屋所有权证登记的所有人，仍为原郭**业公司。2010年，原告张**紧挨其购买的办公楼向南建造房屋，因与第三人孟**发生纠纷未完工，仅建成房屋混凝土框架。孟**亦紧挨其购买的办公楼向南建房，并建成房屋。张**、孟**在院内建造的房屋及框架，均未取得《乡村建设规划许可证》。2012年6月1日，张**向本院提起民事诉讼，请求拆除孟**建造的房屋。本院审理认为，张**请求拆除违法建筑，不属民事受案范围，应属行政机关职权范围，于2012年11月26日作出（2012）铜民初字第1048号民事裁定，驳回张**的起诉。张**不服上诉，徐州**民法院于2013年3月19日作出（2013）徐*终字第244号裁定，维持原裁定。2012年9月27日，本院为解决张**和孟**之间的纠纷，向房村镇人民政府发出（2012）铜法建字第60号司法建议书，建议房村镇人民政府对张**、孟**的违法建设行为依法予以查处并拆除违章建筑物。2013年9月10日，原告张**向本院提起行政诉讼，要求被告履行拆除第三人孟**违法建筑物的诉讼请求。我院于2014年3月21日作出判决，支持了原告的诉讼请求。判决后，被告不服上诉，徐州**民法院作出（2014）徐*终字第75号判决书，维持原判。2013年11月10日，房村镇建设规划管理办公室分别向孟**和张**作出了《建设工程自行拆除通知书》，该两份通知分别明确：根据《徐州市城乡规划条例》第33条的规定，孟**、张**在郭集街路南侧位置建的临时建筑物工程属违法工程，接该通知后，在三日内自行拆除该违法工程，逾期将强制拆除。2014年3月27日，第三人孟**以邮寄的方式向被告送达《请求政府履行法定职责的函》，要求被告拆除原告张**的违法建筑物。被告在法定期限内既未履行，也未作出任何答复。2014年6月30日，第三人孟**向本院提起行政诉讼，要求被告履行法律职责，本院于2014年9月23日，依法判决被告房村镇政府于判决书生效后三个月内依法履行拆除原告张**违法建筑的法定职责。判决后，原告张**不服提出上诉。2014年9月13日，房村镇政府再次分别向孟**和张**作出了《建设工程自行拆除通知书》，原告张**不服向徐州市铜山区人民政府提出行政复议。徐州市铜山区人民政府作出（2014）铜行复决第24号行政复议决定书，维持了被告房村镇政府的拆除通知书。原告张**不服，向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》对未依法取得《建设工程规划许可证》和未依法取得《乡村建设规划许可证》进行建设的，规定了不同的处罚主体。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》或者未按照《乡村建设规划许可证》的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此可以确定，查处或拆除在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》进行违法建设的主体，是乡镇人民政府。本案中，原告张**在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在其购买的楼房以南建造房屋或构筑物，属于在乡、村庄规划区内建设，系违法建筑，依法应有房村镇人民政府予以拆除。同时，《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条第二款及《江苏省城乡规划条例》和《徐州市城乡规划条例》均有相同的规定。因此，房村镇人民政府有权对原告张**的违法建设作出《建设工程自行拆除通知书》。综上，拆除在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》进行违法建设的主体，是乡镇人民政府。原告张**未经批准在其购买的楼房以南建造房屋或构筑物，系违法建筑，房村镇人民政府有权对原告张**的违法建设作出《建设工程自行拆除通知书》。原告张**的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决：驳回原告张**要求撤销被告徐州市铜山区房村镇人民政府于2014年9月13日向其作出的《建设工程自行拆除通知书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**、孙**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审第三人的侵权和被上诉人的行政不作为，给上诉人带来了沉重伤害和灾难，导致原审法院错判；第三人和上诉人发生的房屋、土地使用纠纷与被上诉人毫无关联。只有上诉人购买的房屋产权和土地使用权过户以后，才能产生法律效力，才具备处分权。在二审庭审中，上诉人张**补充发表上诉意见如下：一、上诉人与房村镇政府下属机构房村镇企业管理站2002年签订了房屋买卖合同书，应属于夫妻共有财产，任何法院的强拆强卖都是违法的；二、房村镇政府的《拆除通知书》违反《中华人民共和国土地管理法》第63条和江苏省土地管理条例第6条，断章取义、歪曲事实，且违反《物权法》146、152条；三、房村镇政府行政不作为，听任第三人的谎言，上诉人的行为是通过镇有关分管土地领导口头批示后才建立的，上诉人通过书面形式向土地所规划办递交了审批表并且村民委员会予以盖章同意，因房村镇政府和铜山区国土资源局的行政不作为致使上诉人的规划表未能批复，即使违法也是房村镇政府的行政不作为和徐州市铜山区国土资源局的行政不作为造成的，2015年3月20日铜山区国土局已经撤回给张**不予土地过户的答复函，铜山区土地管理资源局收回后并坚持错误，并没有给上诉人办理铜集地字0716号办理过户登记，致使上诉人的冤情无法得到平反。2015年4月20日铜山区人民政府行政复议作出决定书，根据中华人民共和国行政复议法第28条第一款第三项确认被申诉人徐州市铜山区国土资源局土地不予受理上诉人土地变更的决定是违法行为，对此，上诉人认为房村镇政府13年的行政不作为给上诉人带来了沉重的灾难和危害，精神损失较大，因此，请求撤销徐州市铜山区房村镇人民政府2014年9月13日下发的《拆除通知书》，一切诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人房村镇人民政府答辩称：张**所建建筑工程没有按照规定到土地、规划部门办理审批手续，该工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等法律、法规，属违法建设行为，且（2013）铜行初字第34号行政判决书和（2014）徐*终字第00075号行政判决书已认定张**所建造建筑物属于违法建筑，我镇依法履行职责对张**下达了拆除通知书。上诉人的上诉理由无一成立，一审判决适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人孟**、王**答辩称：一、上诉人所述事实和理由不是本案审理的范围。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。从一审判决书认定的事实可以看出，上诉人和第三人先后建房均未经合法批准，属于违章建筑，房村镇政府下达拆除通知并无不当。

本院查明

各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中，上诉人张**向法庭提交两份证据：1、徐州**土资源局关于收回对张**复函的通知复印件，证明上诉人建设房屋是合法的，是经过有关部门口头同意的，本案中被上诉人作出的拆除通知是违法、错误的；2、徐州市铜山区人民政府行政复议决定书（2015）铜行复第01号复印件，证明铜山区国土资源局不给上诉人办理相关土地过户行为违法。对于上诉人所提供证据，被上诉人房村镇政府质证认为：证据1是复印件，对真实性有异议而且和本案没有关联性，不清楚复函的具体内容；证据2是复印件，真实性无法确定且与本案无关。原审第三人质证认为：对证据1、2真实性无异议，但与本案无关，证据涉及的内容、主体与本案无关，是上诉人与国土资源局之间的关系，国土资源局在受理上诉人关于土地登记方面的不作为的行为，与本案无关，不是本案审理的范围。本院经质证认为：上诉人提供的证据1徐州**土资源局关于收回对张**复函的通知及证据2徐州市铜山区人民政府（2015）铜行复第01号行政复议决定书，该两证据因与本案无关联性，故不予确认。

本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定是正确的，予以确认。

本院认为

二审庭审中，各方当事人围绕本案争议焦点即被上诉人铜山区房村镇政府2014年9月13日作出的《拆除通知书》是否有事实和法律依据、一审判决是否正确进行了法庭辩论。

上诉人张**、孙**坚持上诉状意见并补充：2002年两上诉人协商后卖掉原八王村两处房产，宅基地进行对换还原农田，但是房村镇政府行政不作为干涉房村企业管理负责站，许诺10日内为上诉人办理房产过户土地使用权变更登记，致使第三人钻了法律的漏洞，上诉人深受其害，13年来两上诉人不断诉讼和上访，依法维权，均无结果，致使现在子女无房屋居住。上诉人向房村镇政府分管领导请求盖房，领导口头同意上诉人先盖房子后办手续，到2014年9月份国土局下发不予受理通知，房村镇政府认定上诉人所盖房屋违法。在上诉人盖好房子后申请批准时房村镇政府一直未予以批准，并且下发了停建通知书，接到停建通知书后上诉人停止建设，但是上诉人一直依法要求办理土地变更登记手续和房产过户手续。

被上诉人房村镇政府坚持答辩意见并补充：审批乡村建设规划许可证应依法按照程序经过村委会同意后向镇级土地规划部门依法申请，而不是由哪位政府分管领导口头同意就可以盖房，上诉人的申请不符合程序，不符合法律规定。原审第三人坚持答辩意见。

本院认为：一、上诉人涉案所建建筑物是否属于违法建筑问题。本案中，上诉人张**在其所购买的原郭**业公司楼房以南建造房屋或构筑物，属于在乡、村规划区内建设，因其未取得《乡村建设规划许可证》建造房屋或构筑物，故系违法建筑。被上诉人认定上诉人未经批准和未取得《乡村建设规划许可证》所建建筑认定为违法建设行为，认定事实并无不当。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”同时，《江苏省村镇规划建设管理条例》及《徐州市城乡规划条例》均有相关类似规定。据此，乡、镇人民政府具有查处或拆除在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》而进行违法建设的职权和职责。本案中，被上诉人房村镇政府具有对张**所建涉案违法建筑进行行政管理的法定职权和职责，其依据上述法律规定于2014年9月13日对张**所建违法建筑作出《拆除通知书》，适用法律并不不当。

综上，被上诉人徐州市铜山区房村镇人民政府对两上诉人作出的《拆除通知书》事实清楚，适用法律正确。原审判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人张**、孙**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日